作者：植德金融部
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经过近半年的公开征求意见后，《企业中长期外债审核登记管理办法》（下称“外债新规”）于2023年1月10日由国家发展和改革委员会（“发改委”）发布，并于2023年2月10日起施行。这是自2015年《国家发展改革委关于推进企业发行外债备案登记制管理改革的通知》（发改外资〔2015〕2044号）（“2044号文”）实施以来首次对外债管理模式进行修订，将备案登记制将变更为审核登记制，并将规范的效力从规范性文件上升为部门规章。
外债新规对实践中的一些问题进行了系统整合和细化，对部分规定做了修订，并引入了一些新的概念。本文从外债新规和2044号文比较的角度，梳理外债新规的主要变化，并简要分析其对跨境融资可能带来的影响。
1. 外债审核登记适用范围
外债新规第二条定义了外债范围，第三十三条定义了“境内企业间接在境外借用外债”（简称“间接外债”）。这两个条款明确了需要提交发改委审核登记的中长期外债范围，也是整个外债新规中最关键的内容。概括而言，外债新规在沿袭现有政策的基础上，对债务工具范围作了细化，并明确将间接外债纳入管理范围。间接债务的纳入也带来了新的问题，需要进一步明确。
1.1 债务工具
外债新规细化了债务工具的定义，明确期限为一年以上（不含一年）。2044号文中规定的债务工具为“境外发行债券、中长期国际商业贷款等”，发改委通过常见问题解答（“发改委问答”）方式对其进行了扩充。外债新规参照发改委问答，列举债务工具包括但不限于：高级债、永续债、资本债、中期票据、可转换债券、可交换债券、融资租赁及商业贷款等。值得注意的是，外债新规删除了发改委问答和此前征求意见稿中的“优先股”。这并不意味着优先股不构成外债，而是需要根据优先股的具体条款来认定。
1.2 红筹架构和VIE企业外债
2044号文只规定了境内企业及其控制的境外企业或分支机构向境外举借的外债，发改委问答进一步将红筹架构企业、境内企业通过VIE控制的境外企业借用中长期外债纳入外债备案登记范围。外债新规整合了发改委问答的内容，引入间接外债的概念，并将其定义为“主要经营活动在境内的企业，以注册在境外的企业的名义，基于境内企业的股权、资产、收益或其他类似权益，在境外发行债券或借用商业贷款等”。
间接外债的概念虽然统一了发改委问答中的几种不同情形，但也带来了新的问题，尤其是“主要经营活动在境内”、“基于境内企业的股权、资产、收益或其他类似权益”这两个概念都有必要进一步明确。举两个例子，某外籍公民控制的集团公司，其在中国的营收占到其集团营收的将近一半，其集团公司在境外向当地银行举借中长期贷款或者发债，还款来源主要基于中国境内子公司分红，是否构成外债新规中的间接外债？某红筹架构企业，以境外公司自身信用举借中长期债务，不以境内股东、资产、收益担保或者作为还款来源，是否就不适用外债新规？
1.3 内保外贷
发改委问答将以下两种内保外贷纳入外债备案登记范围：（1）境外母公司在境外举借私募债，由境内子公司和孙公司为该贷款提供1年期以上跨境担保；（2）企业向商业银行申请内保外贷业务，由境内企业向境内银行申请开立融资性保函，为境外全资子公司向境外银行借入中长期流动资金贷款提供担保。外债新规没有提及内保外贷，外债的定义中也没有提及对外担保这类或有负债。内保外贷是否适用外债审核登记，将取决于其是否构成间接外债。当然，内保外贷需要遵守外管局关于跨境担保的规定。
2. 借外债的企业条件
2044号文规定的境内企业发行外债的基本条件为：“信用记录良好，已发行债券或其他债务未处于***状态。具有良好的公司治理和外债风险防控机制。资信情况良好，具有较强的偿债能力。”外债新规从正负两个方面对举债主体资质要求做了规定，主要调整如下：
2.1 债务***
外债新规不再明确要求借用外债企业的已发行债券或其他债务未处于***状态，而是改成“具有偿债能力和健全的外债风险防控机制”。处于***状态的企业是否具有偿债能力，存在解释空间。这将为企业纾困提供便利。
2.2 企业及其控股股东、实际控制人的无犯罪记录要求
外债新规增加了企业及其控股股东、实际控制人的无罪记录要求，规定企业及其控股股东、实际控制人最近三年不能存在贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序的刑事犯罪，或者因涉嫌犯罪正在被司法机关立案侦查或者涉嫌重大违法违规正在被立案调查的情况。
3. 外债资金用途
2044号文没有明确限制外债资金用途，企业可以根据实际需要自主在境内外使用，优先用于支持“一带一路”、京津冀协同发展、长江经济带与国际产能和装备制造合作等重大工程建设和重点领域投资。发改委问答补充：“外债资金使用应聚焦主业，有利于配合落实国家重大战略和支持实体经济发展。资金用途还应符合以下条件：不违反我国法律法规；不威胁、不损害我国国家利益和经济安全；不违背我国宏观经济调控目标；不违反我国有关发展规划和产业政策；不得用于弥补亏损和非生产性支出；除银行类金融企业外，不得转借他人。”外债新规结合近年来的实践，以负面清单方式对外债资金用途进行了限制，主要调整如下：
3.1 删除了“不得用于弥补亏损和非生产性支出”的要求，而是规定“不得用于投机、炒作等行为”。这在很大程度上扩大了外债资金用途范围。
3.2明确了“不新增地方政府隐性债务”的要求。地方政府隐性债务在法律法规中没有明确定义，实践中一般指没有纳入地方财政预算但又需要由地方政府承担最终偿还责任的债务。“发改办外资〔2019〕666号”文禁止地方政府为地方国有企业发行外债提供担保。外债新规后该等禁止担保规定是否仍然适用有待明确。
3.3放宽了企业不得将借用的外债转借给他人的限制。企业在外债审核申请材料中载明了转借用途的，获得发改委批准可以用于转借。
3.4增加了信息数据安全的要求。这是基于近年来越来越重要的数据保护要求。境外融资文件中的信息披露条款需要特别注意这一要求。
4. 审批流程和时限
4.1 申请主体
外债新规要求企业（无论是否为央企、地方国企、民企业）统一由境内控股企业总部向国家发改委申请审核登记手续。2044号文以及发改委问答只要求央企和中央金融机构由集团总部向发改委申请。外债新规的这一变化有利于发改委统一管理外债，也有助于企业集团统一使用外债额度。
4.2 事前审核时限
外债新规将发改委出具登记证明的时限从2044号文项下的受理之日起7个工作日内延长至受理之日起3个月内。同时明确要求审核登记证明是外汇登记、账户开立、资金收付和汇兑、资金使用等相关手续的前置条件。由于审核时限最长达3个月，申请外债的企业需要提前做好准备，临时申请可能无法满足时间要求。根据《企业中长期外债审核登记管理办法（征求意见稿）》起草说明，发改委批复企业外债规模以其年度计划性外债额度申请为主。因此，申请外债的企业需要提前做好年度外债计划。
值得注意的是，按照2044号进行外债备案登记申请时需要向发改委提交经签署的贷款协议或同等效力文件。外债新规采用年度额度审核的情况下，提交经签署的协议的操作难度较大。这一点有待发改委后续明确。
4.3 事后报告
2044号文要求每笔外债提取后10个工作日内报送借用外债信息。在此基础上，外债新规增加了三项事后报告要求：（1）登记证明有效期届满后10个工作日内报送相应的外债借用情况；（2）每年1月末和7月末前5个工作日内报送外债资金使用情况、本息兑付情况和计划安排、主要经营指标等；（3）发生境内外债务偿付风险或重大资产重组等可能影响债务正常履约的重大情况 时，及时报告。
5. 登记的法律性质和违反的法律后果
根据《国务院办公厅关于全面实行行政许可事项清单管理的通知》（国办发〔2022〕2号），“企业借用中长期外债审批”属于国家级行政许可事项。因此，发改委通过制定部门规章，按照行政许可对外债实行审核登记管理，不再使用备案的措辞，出具的文件也从《企业借用外债备案登记证明》变更为《审核登记证明》。
根据外债新规，违反规定借用外债的，发改委视情节轻重对相关企业及其主要责任人予以约谈、公开警告等惩戒措施。由于外债审核登记是一项行政许可，违反行政许可还应根据《行政许可法》承担相应的法律责任。
此外，违反外债新规可能会存在导致相应的融资交易无效的风险。该风险主要源于《民法典》第153条规定的两种情形，即：违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效（该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外）；违背公序良俗的民事法律行为无效。外债新规虽然属于部门规章，但其规定的外债审核登记确是根据行政法规和国务院决定设定的行政许可，应当属于强制性规定。当然，其是管理强制性规定还是导致交易无效的效力强制性规定，可能存在不同解读。另外，金融领域的监管法规存在被扩大解释为公序良俗的可能。这有待结合未来司法实践做出进一步判断。无论如何，交易各方都应当重视这一法律风险。
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