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作者：齐精智
来源：北大法律信息网
《民法典》第四百零六条在承认抵押权追及效力的基础上允许抵押人自由转让抵押财产，有利于贯彻物尽其用的原则，但在商品房销售或者预售过程中，如果开发商在将土地或者建筑物予以抵押后销售，而作为购房人的消费者一般都不会查阅不动产登记簿，一旦开发商的债权人因债权没有实现而行使抵押权，则消费者的交易安全必将受到极大威胁。齐精智律师提示《民法典》实施后开发商出售抵押房地产时，
业主可以对抗成立在先的银行抵押权。
本文不惴浅陋，分析如下：
一、《民法典》实施前，消费者依据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的规定消费者物权期待权可以对抗成立在先的银行抵押权。
最高人民法院执行局编纂的《执行异议复议理解与适用》中，关于第二十九条，即房屋消费者物权期待权保护条件的解读中认为“房屋消费者物权期待权保护，也叫弱者保护，是指在执行程序中，基于对消费者生存权这一更高价值的维护，赋予消费者对买受房屋的物权期待权以排除执行的效力。这一原则是从最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中推论出来的。该批复明示，建设工程价款优先权优先于抵押权和其他债权，建筑工程价款优先权不能对抗已经交付全部或者大部分所购商品房价款的消费者，而抵押权又优先于一般债权，用数学符号表示该司法解释中权利保护的递序关系就是A＞B＞C＞D，在逻辑上呈现出典型的传递法律关系，因此，我们很容易得出结论，抵押权和一般债权的行使也不能对抗购房的消费者。”
二、《民法典》实施后，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》已经废止，消费者物权期待权能否对抗成立在先的银行抵押权？
1、2021年1月1日起实施的《最高人民法院关于废止部分司法解释及相关规范性文件的决定》，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》已经被废止。
2、《民法典》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》均未规定：消费者物权期待权优先于工程价款优先受偿权。
最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）第三十六条 承包人根据民法典第八百零七条规定享有的建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权。
《民法典》第八百零七条:发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
3、《最高人民法院民法典担保制度解释理解与适用》：考虑到《民法典》实施后，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》被废止，该司法解释的相关精神合内容将被纳入正在制定的执行异议之诉司法解释。
因此，而对商品房预售或者销售中的消费者进行特别保护，届时可以通过执行异议之诉司法解释予以解决，不必在《民法典担保制度解释》另作规定。
综上，《民法典》实施后开发商出售抵押房地产时业主能对抗银行成立的在先抵押权。
【作者简介】
齐精智律师，陕西明乐律师事务所执行主任，仲裁员、北京大学法学院北大法宝学堂特约讲师，公司股权、借贷担保、房产土地、合同纠纷全国专业律师。
标签： #山东方诚建设开发2022年债权一期
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