【裁判要旨】
取回权依据应是物权关系而非债权关系。
取回权是物的返还请求权在破产程序中的一种表现形式，其针对的是特定的财产，行使取回权的前提是权利人对特定物享有合法的物权。
履约保证金（工程质保金）向一般账户支付，未以封金、保证金账户或者其他专户的形式予以特定化的，可以债权人的身份参与破产财产分配，但不得行使取回权。
附：有关一般取回权的法律规定
企业破产法
第三十八条 人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定（二）
（2020年12月23日修正）
第二十六条非债务人财产取回权的行使时间
第二十七条非债务人财产取回权的异议与诉讼
第二十八条非债务人财产取回权行使的对待给付
第二十九条需及时变现财产取回权的行使
第三十条 违法转让构成善意取得时原财产权利人的权利行使
第三十一条违法转让未构成善意取得时受让人的权利行使
第三十二条占有物毁损、灭失时代偿性取回权的行使
第三十三条占有物转让、毁损、灭失时管理人等的责任
（详见文末）
中华人民共和国最高人民法院
民事裁定书
（2020）最高法民申5423号
再审申请人（一审原告，二审上诉人）：周宏干，男，1956年8月8日出生，壮族，住广西壮族自治区崇左市龙州县。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：龙州鑫磊建设投资有限公司。注册地：广西壮族自治区崇左市龙州县龙州镇独山路天使小区3号。
诉讼代表人：龙州鑫磊建设投资有限公司管理人（负责人：吕伟良）。
委托诉讼代理人：蔡传兰，广西冠益律师事务所律师。
二审上诉人（一审原告）：莫其学，男，1964年9月23日出生，壮族，住广西壮族自治区南宁市邕宁区。
再审申请人周宏干因与被申请人龙州鑫磊建设投资有限公司（以下简称鑫磊公司）、二审上诉人莫其学一般取回权纠纷一案，不服广西壮族自治区高级人民法院（以下简称广西高院）（2020）桂民终39号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
鑫磊公司提交书面意见称，《中华人民共和国企业破产法》规定的取回权针对的是特定的财产，行使取回权的前提是权利人对特定物享有合法物权，周宏干与鑫磊公司之间因返回工程质保金产生纠纷，属于债权债务关系，工程质保金作为一般种类物，不符合我国法律关于取回权的规定。原审法院认定事实清楚，证据充分。请求驳回周宏干的再审申请。
本院经审查认为，本案系民事申请再审案件，应当围绕当事人主张的再审事由是否成立进行审查。因此，本案的审查重点是原审法院关于周宏干对工程质保金不享有取回权的处理意见是否妥当的问题。
根据原审法院查明的事实，周宏干、莫其学向鑫磊公司支付的100万元为保证工程施工合同顺利履行而约定的 履约保证金。该款项通过银行转账方式向鑫磊公司一般账户支付，并未以封金、保证金账户或者其他专户的形式予以特定化。崇左中院于2018年12月28日裁定鑫磊公司进入破产程序。因此，原审法院认为金钱作为 一般种类物，在鑫磊公司收取该款项后，即为鑫磊公司所有，故周宏干、莫其学依据《中华人民共和国企业破产法》第三十八条关于一般取回权的规定，请求对不属于债务人的财产予以取回，于法无据；并作出驳回周宏干、莫其学的诉讼请求的处理意见，事实和法律依据充分，本院予以认可。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款规定：“第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。”二审中，本案当事人并未提出新的事实和理由，故二审法院不开庭审理本案，并无不当。周宏干关于二审法院未经开庭直接作出民事判决，剥夺了周宏干的辩论权利的主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上，周宏干的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第九项规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：
驳回周宏干的再审申请。
审判长 刘少阳
审判员 高燕竹
审判员 杨 蕾
二〇二〇年十一月二十五日
法官助理 申晗
书记员 张宾
广西壮族自治区高级人民法院
民事判决书
（2020）桂民终39号
上诉人（一审原告）：周宏干，男，1956年8月8日出生，壮族，住广西壮族自治区崇左市龙州县。
上诉人（一审原告）：莫其学，男，1964年9月23日出生，壮族，住广西壮族自治区南宁市邕宁区。
被上诉人（一审被告）：龙州鑫磊建设投资有限公司。注册地：广西壮族自治区崇左市龙州县龙州镇独山路天使小区3号。
诉讼代表人：广西冠益律师事务所，龙州鑫磊建设投资有限公司管理人。
上诉人周宏干、莫其学因与被上诉人龙州鑫磊建设投资有限公司（以下简称“鑫磊公司”） 一般取回权纠纷一案，不服广西壮族自治区崇左市中级人民法院（2019）桂14民初34号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
本院二审期间，当事人均未提交新的证据，对一审法院查明的事实本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为周宏干、莫其学对100万元的工程质保金及资金占用损失是否享有取回权。 本案中，在鑫磊公司2018年12月28日被法院裁定进入破产程序后，周宏干、莫其学对鑫磊公司100万元工程质保金及资金占用损失不享有取回权。1.周宏干、莫其学是基于与鑫磊公司签订的《景区土石方工程施工协议》，将100万元工程质保金通过银行转帐方式交给鑫磊公司， 该质保金在性质上属于双方当事人为督促周宏干、莫其学履行义务所约定的金钱担保方式，金钱作为种类物，在交付鑫磊公司后款项的所有权即归属于占有人鑫磊公司而非周宏干、莫其学。在鑫磊公司进入破产程序前，周宏干、莫其学可以基于协议约定形成的债权关系向鑫磊公司主张返还质保金，鑫磊公司不具有法定或约定的抗辩事由而不返还时，则应承担相应的***责任。2.《中华人民共和国企业破产法》第三十八条“人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外。”规定中的取回权依据应是物权关系而非债权关系。鑫磊公司进入破产程序后，周宏干、莫其学要行使取回权，则必须举证证明其是依据物权关系进行的主张，否则承担举证不能的不利后果。而如上所述，100万元工程质保金在交付后，已成为鑫磊公司的财产，周宏干、莫其学对鑫磊公司享有的是债权关系，而非物权关系，周宏干、莫其学并不具备行使取回权的主体资格，周宏干、莫其学的上诉请求无法律依据依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15586.75元，经审查，周宏干、莫其学符合《诉讼费用交纳办法》第四十五条规定的免交条件，准予免交。
本判决为终审判决。
审判长 蒋太仁
审判员 李 娜
审判员 黄朵成
二〇二〇年三月二十三日
书记员 韦秋梦
附：最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定（二）
（2020年12月23日修正）
第二十六条【非债务人财产取回权的行使时间】权利人依据企业破产法第三十八条的规定行使取回权，应当在破产财产变价方案或者和解协议、重整计划草案提交债权人会议表决前向管理人提出。权利人在上述期限后主张取回相关财产的，应当承担延迟行使取回权增加的相关费用。
第二十七条【非债务人财产取回权的异议与诉讼】权利人依据企业破产法第三十八条的规定向管理人主张取回相关财产，管理人不予认可，权利人以债务人为被告向人民法院提起诉讼请求行使取回权的，人民法院应予受理。
权利人依据人民法院或者仲裁机关的相关生效法律文书向管理人主张取回所涉争议财产，管理人以生效法律文书错误为由拒绝其行使取回权的，人民法院不予支持。
第二十八条【非债务人财产取回权行使的对待给付】权利人行使取回权时未依法向管理人支付相关的加工费、保管费、托运费、委托费、代销费等费用，管理人拒绝其取回相关财产的，人民法院应予支持。
第二十九条【需及时变现财产取回权的行使】对债务人占有的权属不清的鲜活易腐等不易保管的财产或者不及时变现价值将严重贬损的财产，管理人及时变价并提存变价款后，有关权利人就该变价款行使取回权的，人民法院应予支持。
第三十条【违法转让构成善意取得时原财产权利人的权利行使】债务人占有的他人财产被违法转让给第三人，依据民法典第三百一十一条的规定第三人已善意取得财产所有权，原权利人无法取回该财产的，人民法院应当按照以下规定处理：
（一）转让行为发生在破产申请受理前的，原权利人因财产损失形成的债权，作为普通破产债权清偿；
（二）转让行为发生在破产申请受理后的，因管理人或者相关人员执行职务导致原权利人损害产生的债务，作为共益债务清偿。
第三十一条【违法转让未构成善意取得时受让人的权利行使】债务人占有的他人财产被违法转让给第三人，第三人已向债务人支付了转让价款，但依据民法典第三百一十一条的规定未取得财产所有权，原权利人依法追回转让财产的，对因第三人已支付对价而产生的债务，人民法院应当按照以下规定处理：
（一）转让行为发生在破产申请受理前的，作为普通破产债权清偿；
（二）转让行为发生在破产申请受理后的，作为共益债务清偿。
第三十二条【占有物毁损、灭失时代偿性取回权的行使】债务人占有的他人财产毁损、灭失，因此获得的保险金、赔偿金、代偿物尚未交付给债务人，或者代偿物虽已交付给债务人但能与债务人财产予以区分的，权利人主张取回就此获得的保险金、赔偿金、代偿物的，人民法院应予支持。
保险金、赔偿金已经交付给债务人，或者代偿物已经交付给债务人且不能与债务人财产予以区分的，人民法院应当按照以下规定处理：
（一）财产毁损、灭失发生在破产申请受理前的，权利人因财产损失形成的债权，作为普通破产债权清偿；
（二）财产毁损、灭失发生在破产申请受理后的，因管理人或者相关人员执行职务导致权利人损害产生的债务，作为共益债务清偿。
债务人占有的他人财产毁损、灭失，没有获得相应的保险金、赔偿金、代偿物，或者保险金、赔偿物、代偿物不足以弥补其损失的部分，人民法院应当按照本条第二款的规定处理。
第三十三条【占有物转让、毁损、灭失时管理人等的责任】管理人或者相关人员在执行职务过程中，因故意或者重大过失不当转让他人财产或者造成他人财产毁损、灭失，导致他人损害产生的债务作为共益债务，由债务人财产随时清偿不足弥补损失，权利人向管理人或者相关人员主张承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持。
上述债务作为共益债务由债务人财产随时清偿后，债权人以管理人或者相关人员执行职务不当导致债务人财产减少给其造成损失为由提起诉讼，主张管理人或者相关人员承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。
编辑 | 熊慧
主编 | 付军
标签： #湖北老河口市公路建设债权二号
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