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作者：鲁珊珊
来源：人和人律师事务所
目前实务中对于特许经营权人“不得擅自转让特许经营权”已达成共识， 但对于经政府同意后，特许经营权人能否对政府特许经营权进行转让却一直存在争议，值得进一步探讨。
特许经营权人不得转让政府特许经营权
《市政公用事业特许经营管理办法》第十八条规定 “擅自转让、出租特许经营权的”，“主管部门应当依法终止特许经营协议，取消其特许经营权，并可以实施临时接管”。《政府和社会资本合作项目财政管理暂行办法》（财金〔2016〕92号）第三十一条规定， “PPP项目中涉及特许经营权授予或转让的，应由项目实施机构根据特许经营权未来带来的收入状况，参照市场同类标准，通过竞争性程序确定特许经营权的价值，以合理价值折价入股、授予或转让”。 实务中很多人将上述规定作为特许经营权人可以转让政府特许经营权的依据，认为虽然《市政公用事业特许经营管理办法》未明确规定特许经营权可以转让，但正是因为“可以转让”才有必要对“擅自转让”作出负面评价；《政府和社会资本合作项目财政管理暂行办法》更是明确规定特许经营权可以转让。笔者不认同上述观点，主要理由如下：
1. 政府特许经营权具有行政许可属性，特许经营权人不得转让
《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第三条规定 “本办法所称基础设施和公用事业特许经营，是指政府采用竞争方式依法授权中华人民共和国境内外的法人或者其他组织，通过协议明确权利义务和风险分担，约定其在一定期限和范围内投资建设运营基础设施和公用事业并获得收益，提供公共产品或者公共服务”， 即政府特许经营实质是一种行政特别授权，由政府将直接提供公共产品、公共服务的法定职责授予符合法律、法规规定及授权条件的经营者，在一定时期和范围内该经营者对相应公共产品或公共服务享有一种特定的、独占的市场准入权利。这种政府对公共产品及服务的授权经营行为，符合《中华人民共和国行政许可法》第十二条所规定的可以设定行政许可的事项 “（二）有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项”，并且《关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》也已明确将政府特许经营协议定性为行政协议，并将行政协议的争议解决纳入行政诉讼的受案范围。
因此，虽然政府特许经营与行政许可有本质区别，但从授权主体、授权内容、争议解决等方面来看，政府特许经营具有行政许可的属性。根据《中华人民共和国行政许可法》第九条规定“依法取得的行政许可，除法律法规规定依照法定条件和程序可以转让的外，不得转让。”
2. 政府特许经营权由政府通过招标等竞争性方式授予，若允许特许经营权人转让，有被认定为规避竞争性程序的风险
对于政府特许经营权的取得方式，根据《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第十五条规定，政府应当通过招标、竞争性谈判等竞争方式选择特许经营者，授予特许经营权。 除了通过政府授权取得外，目前法律法规并没有规定其他的取得方式。笔者认为，政府特许经营权本质是一种行政特别授权，授权的权利主体只能政府，特许经营权人无权通过转让方式再授权给其他第三方。
同时，政府特许经营权具有垄断性与排他性，涉及公共服务与公共利益，对特许经营权人有相应的资质、业绩、能力要求，政府只有通过法定竞争性程序，才能让市场主体充分竞争，选出最优经营者，确保特许经营权取得程序的正当性和有效性。 若允许特许经营权人进行转让，可能导致一些不符合相应资质、业绩、能力的经营者规避竞争性程序取得特许经营权，影响市场公平竞争。另外，根据《中华人民共和国招投标法》第四十八条规定 “中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。”若特许经营项目涉及工程建设并按照招标程序授予特许经营权，中标人转让特许经营权，违反法律强制性规定，有被认定为无效的风险。
3. 《政府和社会资本合作项目财政管理暂行办法》不能作为特许经营人转让政府特许经营权的依据
首先，《政府和社会资本合作项目财政管理暂行办法》（财金〔2016〕92号）第三十一条中规定的可以转让特许经营权的主体是项目实施机构，即政府方，并不包括特许经营权人；
其次，《中华人民共和国公司法》第二十七条规定 “可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资”，《市场主体登记管理条例》第十三条规定 “公司股东、非公司企业法人出资人、农民专业合作社（联合社）成员不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资。”根据上述规定，可以推论出《市场主体登记管理条例》认定特许经营权不属于“可以依法转让的非货币财产”。《政府和社会资本合作项目财政管理暂行办法》作为规范性文件，不能违反上位法的规定。
转让项目公司股权并退出项目经营管理，属于变相转让政府特许经营权
实务中，中标投资人通过转让项目公司股权完全退出特许经营项目，实现对政府特许经营权的转让已经成为实践中较为常见的变相转让形式。
虽然从特许经营权人的法律关系主体而言，根据《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第十八条规定， “实施机构应当与依法选定的特许经营者签订特许经营协议。需要成立项目公司的，实施机构应当与依法选定的投资人签订初步协议，约定其在规定期限内注册成立项目公司，并与项目公司签订特许经营协议”，中标投资人成立的项目公司为特许经营权人，股东的变化对于项目公司法律主体身份不产生影响，未改变政府特许经营权的权属，政府特许经营权并未在不同法律关系主体之间发生转变。
但是政府特许经营权系通过竞争性程序授予，对特许经营权人的资质、运营能力等有特殊要求。在投标过程中，投标人是以自身的相关资质、业绩等进行投标，政府方也是看中投标人的资质及能力才选择其为特许经营权人。虽然为了方便项目实施，允许中标投资人作为股东出资成立项目公司，并将特许经营权授予给项目公司，但项目公司只是中标投资人的经营管理载体，本身并不具备运营能力。若中标投资人转让其持有的项目公司绝大部分或者全部股权，导致项目公司实际控制人变更且特许经营者完全退出项目后，极有可能导致项目公司不再符合《特许经营协议》约定的特许经营条件，使得项目公司丧失对特许经营项目的建设运营能力。
因此，虽然项目公司股权转让不等同于对政府特许经营权的转让，但是若原中标投资人完全退出特许经营项目的经营管理，由股权受让方作为新的经营者进入特许经营项目，本质上实现了政府特许经营权的变相转让。若股权受让方不具备相关资质和授权条件，则可能会影响项目实施进度，甚至出现损害社会公共利益的情形。
建议
虽然目前我国法律法规和司法实践中，未对政府特许经营权转让的法律效力进行明确规定，对中标特许经营权人转让项目公司股权的行为是否构成特许经营权转让，尚未形成统一的认定标准。但为了确保政府特许经营项目的稳定实施，避免就政府特许经营权转让产生纠纷与争议，提出以下建议：
1.在出现原特许经营人无法继续投资建设运营特许经营项目情形时，地方政府不能同意其自行转让特许经营权，而是应该终止特许经营协议，在政府方收回特许经营权后再另行通过竞争程序授予特许经营权；
2.为了避免变相转让特许经营权，引入不适格的特许经营权人，在《特许经营协议》中设置项目股权转让限制条款：（1）转让项目公司股权必须经实施机构同意；（2）股权受让方的资质、能力不得低于原招标条件；（3）设定股权转让锁定期及股权转让限额，若确需全部转让，为避免中标投资人完全退出，需明确其对特许经营协议的履行承担连带责任。
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