作者： 孙艳辉，北京市京都律师事务所
国有企业破产清算常见合规风险及防范建议
2022年8月23日，国务院国有资产监督管理委员会令第42号公布《中央企业合规管理办法》（以下简称“《央企合规办法》”），并于2022年10月1日起正式生效施行，为中央企业在“2022央企合规强化年”的工作提供了更为明确的指引，也将推进中央企业各项合规管理工作进入新的发展阶段。根据《央企合规办法》第四十条 [1] 之规定，地方国有企业的合规管理工作可参照实施。从国企设立至日常经营，其中涉及的合规管理问题多成为当前工作重点，而其退出市场特别是通过破产清算退出市场的合规问题往往易被忽略，据此，笔者结合承办破产案件的实务经验，就破产过程中常见 [2]的国有企业合规风险点及防范措施做以简要分析，以供参考。
一、国企破产之常见合规风险点
（一）破产启动阶段
1、破产原因内部审查不精准。无论是已经被废止的《中华人民共和国企业破产法（试行）》（1986年12月2日发布，1988年11月1日实施），还是现行有效的《中华人民共和国企业破产法》（2006年8月27日发布，2007年6月1日实施，以下简称“《企业破产法》”）及《最高人民法院关于适用中华人民共和国企业破产法若干问题的规定（一）》（2011年9月9日发布，2011年9月26日实施，以下简称“《破产法司法解释一》”），对于企业破产原因都进行了明确详细的规定，但在实务中，国企自查是否达到了“不能清偿到期债务且资不抵债”的状态，仍以资产负债表所载数据作为主要判断依据，往往忽略了财务数据之外的可变因素，如尚未审结的诉讼案件或企业资产的价值变动，未根据《中华人民共和国企业国有资产法》（2008年10月28日发布，2009年5月1日实施，以下简称“《国有资产法》”）等规定进行企业资产的价值评估也成为其程序瑕疵的重要原因，进而可能导致法院不予受理破产或受理后驳回申请。
2、决议事项及前置审批程序不完善。根据《中华人民共和国公司法》（2018年修正，以下简称“《公司法》”）第三十七条 [3]之规定，申请破产需要公司股东会作出有效决议；除此之外，国有企业还应按照《国有资产法》第三十条至三十四条及《企业国有资产监督管理暂行条例》（2019修订）第二十一条、第二十二条等规定，视企业性质形成负责人决定或董事会决议并履行相应的报批手续。如在缺失上述决定/决议及相关审批文件的情况下即向法院申请破产，一方面因违反国有资产监督管理的相关规定，触发国企内部合规问题及责任倒追机制；另一方面也将导致人民法院以申请资料不齐全为由，不予受理。
3、职工权益未充分保障。企业破产对职工的影响非同小可，职工安置也是破产工作的重中之重。根据《企业破产法》第八条 [4] 之规定，企业自行申请破产需要向人民法院提交职工安置预案。《国有资产法》第三十七条也明确规定，国企申请破产应当听取企业工会的意见，并通过职工代表大会或者其他形式听取职工的意见和建议。实务中，部分企业因害怕职工群访等不稳定因素，在制定职工安置预案前后，不经职工代表大会或全体职工讨论，不听取工会意见或与职工代表进行平等协商，在职工安置预案提交法院前不进行公示或告知，引起职工的抵触情绪，既不利于推进破产进程，也不利于劳动关系的正常处理，甚至会引发更大的矛盾冲突。
（二）破产推进阶段
1、被追收出资的法律风险。自2014年《公司法》修订后，注册资本实缴制变为认缴制，激发了市场活力，各地新设公司数量有明显增加。在时代的浪潮中，部分国有企业也在资本认缴制下纷纷设立，且往往将其注册资本登记为数千万甚至上亿元。虽然公司设立时不再要求验资、股东的出资期限也有了缓冲的空间，但根据《企业破产法》第三十五条 [5] 之规定，人民法院受理破产将成为股东丧失其出资期限利益的重要事由。特别是近年新设立的国有企业，一旦进入破产，才发现注册资本未实缴到位，进而引发破产管理人追收出资，这也成为国有企业出资合规方面日益凸显的问题之一。
2、不当处分行为被撤销或追回财产的问题。从出资人的角度看，国有企业往往更容易出现关联关系，因内部管理或出资人经营战略调整等原因，关联企业间多会出现财产无偿划转或定向清偿等事项。根据《企业破产法》第三十一条至三十四条之规定，如国有企业的相关财产处分行为被认定属于不当处分、减损破产财产或可能损害其债权人债权受偿利益的，则可能被管理人依法追回。
3、债权申报及认定问题。基于上条所述，因国有企业的关联关系及出资人对其日常经营管理的特殊监管、内部考核等机制，国有企业财务数据中常常存在关联企业往来款项过多、性质难以判断的情况（财务凭证多表述为“往来款”）。在人民法院受理破产后，关联企业在向管理人申报债权时，如主张相关往来款项为借款并主张借款利息，即便债务人出具了相关说明予以佐证，管理人也多以关联关系而不予认定；有的往来款项发生多年，未有书面催收证据，被管理人以时效经过为由，不予认定，最终导致国企账务无法核销呆坏账。此外，在管理人完成债权审核并将债权表提交债权人会议核查时，债务人亦享有核查债权及提出异议的权利，如放弃该权利的行使，可能导致部分债权在缺失依据的情况下被管理人不当确认，进而增大国企负债总额。
（三）破产终结阶段
1、档案管理。国有企业破产终结后，虽资产负债已经完成清理，也可按照市场监督管理部门的要求依法办理企业注销登记，完成退出市场的最后一步。但是，因为涉及部分职工劳动关系、人事档案的转移或党员党组织关系转出等事项，如不妥善保管其存续期间的档案资料，将可能会影响该类事项的妥善处理。根据《企业破产法》的规定及实务处理方式，国有企业破产终结后，其出资人承担档案保管义务，这也是国企合规管理的应有之义。
2、投资权益或往来款项的账务处理。在配合管理人完成工商注销登记手续后，对于国有企业的投资主体或关联企业，往往容易忽略对外投资权益或往来款项的账务处理，导致资产负债情况与实际不符，在财务审计或合规检查中再予以调整，不符合财务的严谨性和合规管理的实时有效性。
二、合规管理之风险防范建议
如前所述，国有企业破产中的风险点贯穿于破产申请及至破产终结后，深究其中出现的问题，甚至可以回溯至国有企业设立及经营的全过程。有鉴于此，基于当前国企合规迈向精细化管理，在机构设置、制度完善、监督体系、文化建设等各个层面全面加强的形势下，有必要从国企破产之常见风险点出发，制定相应的防范措施：
（一）健全财务管理制度，规范财务手续
1、建立健全财务部门业务合规管理制度和流程，编制财务风险清单和应对预案。
2、将合规要求具体到岗到人，并明确其各自的责任范围。
4、在日常财务做账中做到有据可查、有法可依、符合会计准则；并在年度财务审计后，根据审计披露事项自查自改，特别是关注关联企业往来款项的性质及依据，做到一企一账，厘清各自关系。
（二）建立内部破产预警机制
1、公司经营管理层应对企业营收情况进行定期总结，复盘盈利或亏损的要因，根据市场变化及时调整经营发展战略，使得国有资产能够保值增值。
3、参考《公司法》或根据公司章程规定、经营管理文件等要求，对于企业连续一段时期持续亏损，经分析后具有挽救可能性的，及时制定方案并严格执行；对于经分析不具有挽救价值、或发展方向不符合国家产业政策又无法调整经营范围、或经挽救仍扭亏无望等情况，及时停止开展相关业务及资金投入，研判退出方案。
（三）建立破产启动前的内部自查机制
经过研判，对于确有必要通过破产程序依法退出市场的国有企业，应通过破产启动前的内部自查机制，规范以下行为：
1、落实注册资本实缴情况，自查股东是否存在未按期出资、出资不实、抽逃出资等行为，函告股东纠正其出资瑕疵；对于未届出资期限的股东，应及时告知企业破产后股东应履行补缴出资义务的事项。
2、自查企业财产是否存在不当处分之情况。如为逃避债务而隐匿、转移财产；或虚构债务/承认不真实的债务。再如，申请破产前一年内，是否存在无偿转让财产、以明显不合理的价格进行交易、对没有财产担保的债务提供财产担保、对未到期的债务提前清偿、放弃债权的行为。申请破产前六个月内，是否存在已经具有破产原因、仍对个别债权人进行清偿且该清偿不会使债务人财产受益的行为。该项工作中，尤其要关注拟申请破产主体的关联企业取得该财产的情况。
3、自查董事、监事和高级管理人员行为的合法合规性，如是否利用职权从企业获取了非正常收入或侵占企业财产；是否存在因违反忠实义务、勤勉义务，致使所在企业破产的情形；对于上条所述企业不当处分财产行为是否存在故意或重大过失。
4、自查是否履行破产申请前的各项决议、审批程序。对于企业申请破产一事，在重新进行全面审计及资产价值评估的基础上，判断是否满足破产原因。其后，应形成有效的股东会决议或股东决定；国有独资企业还应有企业负责人决定，国有独资公司应有董事会决定。此外，重要的国有独资企业、国有独资公司、国有资本控股公司申请破产，履行出资人职责的机构在作出决定或者向其委派参加国有资本控股公司股东会会议、股东大会会议的股东代表作出指示前，应当报请本级人民政府批准。
5、自查职工权益的保障是否充分全面。是否就申请破产一事听取企业工会的意见，并通过职工代表大会或者其他形式听取职工的意见和建议；所制定的职工安置预案是否经职工代表大会或全体职工讨论，听取工会意见或与职工代表进行平等协商，是否进行公示或告知。对于职工安置预案依法须经职工代表大会表决方能实施破产的，是否召开会议并按照法定规则进行表决。
（四）成立破产事务协助工作组，定岗定责
1、成立破产事务协调工作组，且内部细分为财务组、行政业务组、法务组及应急组，由企业负责人/法定代表人担任总组长，企业首席合规官（总法律顾问）进行全流程法律风险把控。在准备破产申请材料阶段，各小组应分工协作，在法院受理破产后根据各组职责，分别配合管理人和法院的破产工作。
2、企业负责人/法定代表人应依据《企业破产法》的规定，及时组织破产财产及资料的移交工作；按照管理人要求指令相关人员接受访谈，如实介绍企业情况；按时参加债权人会议，接受询问等。
3、在管理人调查破产财产和接受债权申报及审核债权的过程中，财务组和行政业务组应及时提示财产范围、需要追收的对外债权或其他财产线索；对于债权人所申报债权的时效性、利息计算的起止时间及计算标准等提供证据，辅助管理人的债权认定工作；对于明显不成立的债权，应及时向管理人提出异议。
4、职工安置和维稳工作。职工安置涉及欠付职工工资及社保核实、经济补偿金计算、人事档案及党员关系的转移、社保补缴等问题，任何一个环节都需要妥善处理，破产事务协调工作组应全力配合，充分维护职工的合法权益，应急组尤为注意破产中可能出现的信访事件并及时协助管理人、法院进行疏导。因国有企业更强的社会责任属性，建议股东或关联企业能够提供合适岗位接收破产企业职工或进行岗位推荐，解决职工失业后引发的经济困难，避免可能造成的社会不稳定因素。
5、档案保管、账务处理等工作。在人民法院裁定终结破产后，行政业务组应配合做好档案接收及保管工作；财务组应上报股东，提示调整其投资权益或核销未获清偿的债权；法务组应就破产事务形成专项工作报告，以备合规检查，把好企业合规管理的最后一道关。
三、结语
通过破产程序合法退出市场，帮助部分国有企业在长期扭亏无望的情况下及时止损，是国企合规管理的重要层面，我们既要防范因合规管理不到位致使企业破产，又要在确须通过破产退出市场的情况下，合法合规地完成国企破产的各项工作，避免通过破产“逃废债”，维护债权人的合法权益，更要防范国有资产的流失。
注释：
[1] 《中央企业合规管理办法》第四十条：地方国有资产监督管理机构参照本办法，指导所出资企业加强合规管理工作。
[2] 注：因国有企业类别多样导致的特殊性及历史过程中形成的特别破产法规、政策规定，限于篇幅，本文暂仅探讨现代公司制下常见国企破产的相关问题。
[3] 《中华人民共和国公司法》第三十七条：股东会行使下列职权：（一）决定公司的经营方针和投资计划；（二）选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项；（三）审议批准董事会的报告；（四）审议批准监事会或者监事的报告；（五）审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案；（六）审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案；（七）对公司增加或者减少注册资本作出决议；（八）对发行公司债券作出决议；（九）对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议；（十）修改公司章程；（十一）公司章程规定的其他职权。
对前款所列事项股东以书面形式一致表示同意的，可以不召开股东会会议，直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章。
[4] 《中华人民共和国企业破产法》第八条：向人民法院提出破产申请，应当提交破产申请书和有关证据。
破产申请书应当载明下列事项：（一）申请人、被申请人的基本情况；（二）申请目的；（三）申请的事实和理由；（四）人民法院认为应当载明的其他事项。
债务人提出申请的，还应当向人民法院提交财产状况说明、债务清册、债权清册、有关财务会计报告、职工安置预案以及职工工资的支付和社会保险费用的缴纳情况。
[5] 《中华人民共和国企业破产法》第三十五条：人民法院受理破产申请后，债务人的出资人尚未完全履行出资义务的，管理人应当要求该出资人缴纳所认缴的出资，而不受出资期限的限制。
孙艳辉，北京市京都律师事务所公司与合规部主管合伙人、高级合伙人，北京市破产管理人协会规则委员会委员，北京市律协破产委员会委员，北京市破产法学会会员，法治日报第一届律师专家库成员。孙艳辉律师执业近三十年，主要执业领域为破产清算重组业务、公司合规及商事诉讼法律事务，代理了数百起民商事诉讼案件承办了众多疑难、复杂的案件，取得全国第一批证券律师执业资格，承办了某某资产管理公司等几家大型资产公司的不良资产回收及处置业务；某某出版有限公司等尽职调查业务及基金公司登记业务；工信部对中国电子商务协会的强制清算业务以及黑龙江某某房地产开发有限公司破产重整业务等。
文章来源：“ 京都律师”微信公众号
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