国务院国资委近日印发了《国有企业参股管理暂行办法》，该办法对涉及国有企业对外参股投资事项的全过程监管要求作了较为细致的规定。本文对《国有企业参股管理暂行办法》的核心内容进行了提炼总结并对相关要点作了进一步分析解读。
作者丨翁春娴 李昌昊
国务院国有资产监督管理委员会（以下简称国务院国资委）近日印发了《国有企业参股管理暂行办法》（国资发改革规〔2023〕41号，以下简称《暂行办法》），对国有企业开展参股经营投资活动过程中涉及的投资标的选择、参股企业出资安排、参股企业公司治理安排、参股企业投后管理安排及从参股企业退出的工作要求等事项作出了详细规定。《暂行办法》施行后，国务院国资委此前印发的《关于中央企业加强参股管理有关事项的通知》（国资发改革规〔2019〕126号，以下简称《中央企业参股管理通知》）也随之废止。《暂行办法》在《中央企业参股管理通知》的基础上对相关规定作了大量细化和补充，并将适用范围扩大至所有国有企业的参股投资活动（不再限于中央企业）。本文对《暂行办法》中值得关注的重点内容进行了提炼总结并就相关内容作了进一步分析解读。
一、关于《暂行办法》的适用对象
对于何为国有企业的参股行为，《暂行办法》第二条作出了如下规定：“本办法所称国有企业是指各级国有资产监督管理机构履行出资人职责的企业及其子企业，参股是指国有企业在所投资企业持股比例不超过50%且不具有实际控制力的股权投资。”《企业国有资产交易监督管理办法》（国资委、财政部令第32号，以下简称32号令）此前明确了对国有及国有控股企业、国有实际控制企业（统称国有企业）的认定方式，《暂行办法》则从另一角度出发对国有企业的参股投资行为作出了界定，但其背后的判断逻辑仍与32号令保持一致。
对于以下主体或业务情形，我们理解不属于《暂行办法》的规制对象：
（1）基金业务。《暂行办法》第三十条规定：“国有企业基金业务参股管理，另有规定的依其规定执行。”国务院国资委于2023年2月3日印发了《中央企业基金业务管理暂行办法》，该办法目前仅将国务院国资委履行出资人职责的出资企业作为规制对象[1]，暂未将地方国企纳入规制范围，待观察后续是否会有将地方国企囊括在内的新规则出台。
（2）合伙企业。《暂行办法》未明确提及其规制对象是否包含合伙企业，但从《暂行办法》的整体内容来看，其所针对的应为参股企业属公司制企业的情形，并不包括合伙企业。例如在关于参股企业的公司治理及投后管理事项的规定中，《暂行办法》要求国有企业应“协调推进各方股东在参股企业章程中明确各治理主体的设置和权责边界，促进参股企业建立权责法定、权责透明、协调运转、有效制衡的公司治理机制”；国有企业“应依据参股企业公司章程选派股东代表或董事监事等重要人员”，仅有在参股企业为公司制企业的情况下此类规定才可在实践中相应落实。此外，如前所述，32号令与《暂行办法》中所提及的“国有企业”具有相同含义，国务院国资委曾在咨询答复中提及32号令“规范的对象是国有公司制企业，不包括有限合伙企业”，该答复亦具有一定参考意义。
二、关于投资标的选择的相关要求
《暂行办法》第六条规定，国有企业应“严格执行国有资产投资监督管理有关规定，坚持聚焦主责主业，符合企业发展战略规划，严控非主业投资，不得通过参股等方式开展投资项目负面清单规定的禁止类业务。”
《中央企业投资项目负面清单》（2017 年版）以及部分省份出台的关于省属国有企业的投资监管规定对中央企业及相关国有企业禁止投资的行业领域或项目及标的类型进行了列示；同时，部分省份也在相关法规或政策文件中对省属国有企业开展非主业投资的额度上限作出了限定[2]。
国有企业在开展参股投资活动过程中，应充分关注所投企业是否与自身的主业及战略发展规划相匹配，避免参与禁止类投资项目以及超额实施非主业投资活动。
三、关于对参股企业出资事宜及公司治理安排的相关要求
（一）国有企业应真实开展投资活动且不得以违规形式持有参股企业股权
《暂行办法》第八条规定，国有企业“不得以股权代持、‘名为参股合作、实为借贷融资’的名股实债方式开展参股合作”，该规定旨在确保国有企业参股投资行为的真实性及持股行为的规范性。
（二）国有企业对参股企业实缴出资事项的具体要求
《暂行办法》第十二条规定，“国有企业作为参股股东与其他股东共同出资新设企业，不得对其他股东出资提供垫资，不得先于其他股东缴纳出资，另有规定的除外。以非货币性资产作价出资的，应当以公允合理的方式确定国有资产价值。其他股东未按约定缴纳出资的，国有企业应当及时了解情况，采取有效措施防范风险。”
1. 国有企业不得先于其他股东缴纳出资
国有企业在与合作方共同出资新设企业时，应在相关投资协议及公司章程中依据《暂行办法》的上述要求对股东间的出资时间安排等事项作出相应约定，避免出现国有企业需先于其他合作方对标的企业进行出资的情况。
需注意的是，若出现新设企业的公司章程所约定的出资期限届满但其他股东未按期足额缴纳认缴出资的情况时，国有企业仍应按期足额缴纳其所认缴的出资，不应以需遵守上述《暂行办法》第十二条的规定为由拒绝出资，否则将存在被已履行出资义务的股东追究*** 责任或被公司债权人要求对公司未能清偿的债务承担补充责任的风险[3]。在按约履行自身的出资义务后，国有企业可向未按约缴付出资的合作方追究*** 责任。
2. 参股企业其他股东未按约缴纳出资时国有企业应采取有效的防范措施
当参股企业其他股东未按约缴纳出资时，国有企业可考虑自行或要求公司董事会对未缴纳出资的股东进行书面催告，要求其切实履行出资义务。在催告无效的情况下，国有企业也可对未按约出资的股东提起诉讼，要求其承担相应的*** 责任。
对于由国有企业委派至新设企业的董事而言，在新设企业的股东未能按约履行出资义务的情况下，董事也可主动以书面形式向其他董事会成员提出建议，要求以董事会的名义催告股东履行出资义务，避免出现董事因未向未出资股东进行催缴而被认为未尽到忠实、勤勉义务从而导致董事自身也需对公司未能清偿的债务承担责任的风险，实践中已出现此类案例[4]。此外，《公司法》修订草案三次审议稿（以下简称《公司法》修订案三审稿）也对董事会施加了催缴股东按期出资的义务[5]，若相关规定在《公司法》修订完成后被采纳，则由国有企业委派至新设企业的董事更应注意在部分股东出现未按期足额缴纳出资的情况时自身所应履行的义务。
（三）对参股企业的股东权利义务应作出合理约定，避免参股股权管理失控
《暂行办法》列举了部分需重点关注的涉及股东权益以及公司经营管理问题的事项，具体包括分红权、人员委派、高级管理人员薪酬激励、审计监督、信息披露、安全生产、特定事项否决权及股权退出等，对于此类事项，国有企业应保有相应权益，避免出现因过分让渡股东权益而导致国有企业无法有效参与参股企业的监督管理从而出现参股股权管理失控的情况。《暂行办法》同时要求，“达到一定持股比例的参股投资，原则上应当享有提名董事的权利”，对于此处提及的“持股比例”的具体数值，《暂行办法》未作明确规定，在条件允许的情况下，国有企业在对外进行参股投资时可尽量争取在参股企业中获得董事席位。
《暂行办法》提及国有企业应保有对于参股企业的审计监督权，这一权利在实践中能否得到有效落实仍需视其他股东的配合程度而定，《公司法》目前仅规定有限责任公司股东享有查阅、复制公司财务会计报告以及查阅（不包括复制）公司会计账簿的权利，但未赋予股东查阅公司会计凭证的权利，在公司不配合提供会计凭证的情况下，审计工作将难以开展。《公司法》修订案三审稿中新增了关于股东可以要求查阅公司会计凭证的规定，但该规定是否会被最终采纳仍有待后续观察。
四、关于投资决策授权及投后管理事项的相关要求
（一）关于参股投资事项决策权授权事宜的具体规定
《暂行办法》规定，“参股投资决策权向下授权应当作为重大经营管理事项经党委（党组）前置研究讨论，由董事会或未设董事会的经理层决定，授权的企业管理层级原则上不超过两级。达到一定额度的参股投资，应当纳入‘三重一大’范围，由集团公司决策。”国有企业若拟就参股投资决策事项对其子企业进行授权，在授权程序及授权层级事项上应遵循前述要求。
（二）关于参股企业投后管理事项的具体要求
1. 探索实施对参股企业差异化管理制度
《暂行办法》要求国有企业应在企业内部明确负责参股企业管理事项的部门，对参股股权进行归口管理，建立参股经营投资台账，并结合企业实际建立重要参股企业名单，将没有实际控制力但作为第一大股东以及其他持股比例较高的参股企业纳入重要参股企业名单中，探索实施差异化管理。为适应《暂行办法》所提出的该项要求，国有企业可在内部补充完善相应的管理制度，对于参股企业的归口管理部门、参股经营投资台账的编制和管理维护要求、重要参股企业名单的确定标准等事项通过内部制度进行明确并在对参股企业的管理过程中持续推进完善相关制度。
2. 完善向参股企业派出人员的管理制度
《暂行办法》要求国有企业建立健全派出人员的选聘、履职、考核和轮换等制度并建立派出人员定期述职制度。派出人员每年应至少向国有企业进行一次述职，如遇重大事项，亦应及时向国有企业报告。对于国有企业及其各级子企业领导人员在参股企业兼职事项应从严管理，并按照管理权限进行审批。相关领导人员一般不跨级兼职，不兼“挂名”职务，且不得在兼职企业领取工资、奖金、津贴等任何形式的报酬，不得获取股权和其他额外利益，任期届满需要连任的，应当重新履行相关程序。
3. 积极参与参股企业重要事项决策并对参股企业做好日常管控
（1）国有企业股东对参股企业的重要决策事项应充分发表意见
《暂行办法》要求国有企业应积极参与参股企业重要事项的决策，对于下列事项，国有企业股东应充分表达意见：参股企业章程重要条款修订、重大投融资、重大担保、重大产权变动、高级管理人员变动和薪酬激励及公司合并、分立、变更、解散等。此外，当参股企业拟通过增资扩股的方式引入其他投资者时，国有企业股东应当在决策过程中按照国有资产监督管理有关规定就资产评估、进场交易等发表意见[6]。
（2）国有企业股东对参股企业应做好日常监测和管控
《暂行办法》要求国有企业需对参股企业做好运行监测、风险管控和财务管控，尤其应对投资额大、关联交易占比高、应收账款金额大或账龄长的参股企业加强风险排查，督促参股企业及时分红，如遇涉及参股企业的重大风险或重大损失事件，应及时向同级国有资产监督管理机构报告。此项规定旨在避免出现部分国有企业对于持股比例较低的参股企业疏于管控从而无法及时有效控制风险的情况。
（3）国有企业股东应做好担保事项管理工作
《暂行办法》要求国有企业应“严格控制对参股企业提供担保，确需提供的，应当严格履行决策程序，且不得超股权比例提供担保”，国有企业若拟为其参股企业提供担保，应关注担保事项是否符合前述要求。
4. 加强国有企业的无形资产管理
《暂行办法》明确规定国有企业“不得将字号、经营资质和特许经营权等提供给参股企业使用。”对于产品注册商标，如国有企业确需对其参股企业进行授权，则必须由参股企业有偿使用并按市场公允价格定价，同时国有企业应当严格规定授权使用条件并履行决策审批程序。
《暂行办法》还对因产权转让、企业增资的原因而导致国有企业失去所投资企业实际控制权时，如何处理无形资产管理的问题进行了明确，在此类情况下，“交易完成后标的企业不得继续使用原国有企业的字号、经营资质和特许经营权等无形资产，不得继续以原国有企业名义开展经营活动。”
五、国有企业需做好参股股权的退出管理工作
（一）国有企业应当从参股企业退出的情形
《暂行办法》第二十四条规定，“除战略性持有或培育期的参股股权外，国有企业应当退出5年以上未分红、长期亏损、非持续经营的低效无效参股股权，退出与国有企业职责定位严重不符且不具备竞争优势、风险较大、经营情况难以掌握的参股投资。”如前述部分所提及，《暂行办法》要求国有企业对参股企业做好日常经营的监测和管控工作，在此基础上，若国有企业在日常监测过程中发现其所投资的参股企业出现风险较大、经营情况难以掌握的情形，也应及时研究评判此时是否有从参股企业退出的必要。
（二）国有企业从参股企业退出的方式及退出程序
《暂行办法》规定，国有企业从参股企业退出时可根据实际情况合理选择股权转让、股权置换、清算注销等方式，同时，《暂行办法》也提及“可充分发挥国有资本投资、运营公司作用，积极探索委托管理、集中打包、重组整合等措施，集中处置低效无效参股股权，提高处置效率，加快资产盘活”，后续可进一步关注实践中各地国有资本投资、运营公司在处置国有企业低效无效参股股权事项上是否会推出相应的创新性措施。
在退出程序上，国有企业应当遵循合法合规的原则，“退出参股股权应当严格执行国有资产监督管理有关规定，依法合规履行财务审计、资产评估和产权交易等程序，及时办理工商变更登记。”
六、结语
《暂行办法》的出台对国有企业的参股经营投资活动各个环节的管理和操作，从前期决策、落地实施到投后管理及后续退出过程，都提出了更严格的标准和更细致的要求，国有企业需对照《暂行办法》的相关规定及时完善其关于对外投资事宜的相关管理制度及操作流程，国有企业可依据《暂行办法》所确定的标准对其现有的参股企业情况进行一次全面的排查和检视，对于后续新开展的对外参股投资活动，应严格依照《暂行办法》的规定操作和实施。
[注]
[1] 需注意的是，根据《中央企业基金业务管理暂行办法》第二十八条的规定，中央企业应“审慎购买其他企业的基金份额，购买或转让基金份额时，应当按规定履行必要的决策和资产评估程序”，中央企业在实施前述基金份额的交易行为时应履行相应的资产评估程序。
[2] 以广东省为例，广东省人民政府国有资产监督管理委员会（以下简称广东省国资委）于2020年2月27日印发了《广东省省属企业投资监督管理办法（试行）》（粤国资规划〔2020〕8号），该管理办法适用于广东省国资委代表广东省人民政府履行出资人职责的企业，其所附的《广东省省属企业投资项目负面清单（2020年版）》列示了十七类广东省省属企业禁止投资的项目，同时对省属企业的非主业投资比例上限作出了规定。根据该负面清单的要求，公益基础类省属企业的非主业投资比例不得高于3%，市场竞争类省属企业的非主业投资比例不得高于10%，省属国有资本运营公司不设非主业投资比例限制，省属国有资本投资公司和其他金控类省属企业非主业投资比例不得高于15%[“非主业投资比例”是指年度新增非主业投资额（指企业按项目持股比例承担的投资总额）占上年度实际投资总额的比例]。
[3]《公司法》第二十八条规定，“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额……股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担*** 责任。”此外，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第二款规定，“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持……”
[4] 在最高人民法院审理的“斯曼特案”[案号：（2018）最高法民再366号]中，法院认为董事负有监督发起人股东出资的勤勉义务。
[5]《公司法》修订案三审稿第五十一条的内容为：“有限责任公司成立后，董事会应当对股东的出资情况进行核查，发现股东未按期足额缴纳公司章程规定的出资的，应当向该股东发出书面催缴书，催缴出资。董事会未履行前款规定的义务，给公司造成损失的，负有责任的董事应当承担赔偿责任。”
[6]《暂行办法》目前仅要求国有企业股东对资产评估、进场交易等事项充分发表意见，但未对国有参股企业在增资扩股时是否需履行资产评估程序、进场交易程序的问题作出直接规定，国有企业股东仍需结合具体情况发表相关意见。
翁春娴 律师
深圳办公室
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李昌昊
深圳办公室 资本市场部
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