国有土地使用权出让通常应当采取公开竞价方式进行，“土地出让金返还协议”有违公开公平公正原则，因违反《中华人民共和国招标投标法》《中华人民共和国拍卖法》的相关强制性规定而无效。
司法认定“土地出让金返还协议”效力的裁判规则
文：康向猛
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一、问题提出
审判实践中，地方政府与受让方事先约定受让方取得国有土地使用权的价格，如果公开“招拍挂”的价格高于双方约定的价格，差价部分返还给受让方，此种“土地出让金返还协议”的效力如何？
二、最高法院认为该类协议无效
最高法院民一庭2021年第23次法官会议纪要讨论认为：上述情形下，“土地出让金返还协议”因违反法律的强制性规定且损害国家利益而无效。
第一，国有土地使用权出让通常应当采取公开竞价方式进行，“土地出让金返还协议”有违公开公平公正原则，因违反《中华人民共和国招标投标法》《中华人民共和国拍卖法》的相关强制性规定而无效。根据《中华人民共和国民法典》第三百四十七条第二款（原《中华人民共和国物权法》第一百三十七条第二款）的规定，工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让。《中华人民共和国招标投标法》第三十二条、第五十三条规定，投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益，否则中标无效。《中华人民共和国拍卖法》第三十七条、第六十五条规定，竞买人与拍卖人之间恶意串通，给他人造成损害的，拍卖无效。“土地出让金返还协议”提前确定了某一特定主体取得土地使用权的实际价格，使该主体在公开竞价中处于优势地位，本质上系串通行为，违反了前述法律的强制性规定，既导致国家土地出让收入减少，也扰乱了国有土地使用权出让市场秩序，故应认定“土地出让金返还协议”无效。
第二，土地使用权出让金收支及用途法定，“土地出让金返还协议”导致国家土地出让收入流失，损害了国家利益。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第十九条和《中华人民共和国土地管理法》第五十五条的规定，土地使用权出让金用途法定，应按照“收支两条线”严格管理。为规范国有土地使用权出让收支管理，《国务院办公厅关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知》（国办发〔2006〕100号）明确规定不得以各种名义减免或者变相减免土地出让收入。2021年5月，相关部门又发布了《关于将国有土地使用权出让收入、矿产资源专项收入、海域使用金、无居民海岛使用金四项政府非税收入划转税务部门征收有关问题的通知》（财综〔2021〕19号）。由此可见，国家对于土地使用权出让金收支的监督管理力度在不断加强。“土地出让金返还协议”导致原本应缴入国库的国有土地使用权出让收入流失，损害了国家利益。
第三，因“土地出让金返还协议”无效，当事人请求继续履行合同或者承担相应*** 责任的，应不予支持。对于“土地出让金返还协议”无效的后果，应按照《中华人民共和国民法典》第一百五十七条的规定处理。
三、关于最高法法官会议纪要的法律效力问题
实务中，通说认为最高法院民一庭2021年第23次法官会议纪要不具有强制适用效力。
贺小荣在《体系化思维对民事裁判统一性的内在约束》节选（《中国应用法学》2022年第4期刊登）认为，最高人民法院各庭室包括第二巡回法庭法官会议形成的“法官会议纪要”，与公报案例等性质基本相同，意在通过个案分析提炼出一般性规则，总体上近于个案补充。
“法官会议纪要”是法官按照一定程序讨论后对某一法律适用问题形成的多数意见，尽管具有很强的参考价值，但不具有强制适用效力。尤其是对于某些争议很大的问题，如债务人破产重整是否意味着债务人已经获得全部清偿、能否继续请求保证人承担担保责任等问题，在这些问题上所形成的纪要仅代表法官会议按照司法责任制要求在一定阶段就个案涉及的法律适用问题所形成的多数意见。该意见若与事后发布的指导性案例、最高人民法院审判委员会讨论案件所形成的最终意见相悖，当然应以后者为准。
四、实务中类似协议的裁判规则
裁判规则一：开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同，且损害土地一级市场公平竞争的拍卖秩序，也损害社会公共利益，应当认定无效
在广东省清远市中级人民法院（2020）粤18民终385号民事判决中，该院认为：杨晨辉与管委会签订的《清远民族工业园自来水投资建设合同书》及《补充协议》的效力问题。
依据《中华人民共和国城市房地产管理法》和《中华人民共和国土地管理法》的规定，土地使用权出让是由市、县人民政府的土地管理部门具体实施，其他任何部门和单位都无权实施出让行为。而涉案合同的签约方分别是杨晨辉、管委会。直至本案起诉前，管委会仍未经市、县人民政府土地管理部门追认，违反前述条款禁止性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第四、五项的规定，应认定无效合同。同时，涉案合同已违反《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》第四条、第十条和《中华人民共和国拍卖法》第四条、第三十七条的规定，损害土地一级市场公平竞争的拍卖秩序，也损害社会公共利益，亦属无效合同。双方签订的《补充协议》所涉的内容是履行《清远民族工业园自来水投资建设合同书》的延续，主合同无效，《补充协议》也属无效合同。
裁判规则二：协议约定交易成交价款中对超过出让起始价格的溢价款由政府部门奖励给协议相对人，该协议因法律的强制性规定，且损害社会公共利益，认定协议无效
在中华人民共和国最高人民法院（2021）最高法民申6565号民事裁定中，该院认为：关于涉案《协议书》无效的处理意见是否妥当的问题。
根据原审法院查明的事实，涉案《协议书》约定“交易成交价款中对超过出让起始价格的溢价款由甲方奖励给乙方”，并约定“若乙方（含乙方指定的公司）摘牌成功，应按规定将成交的土地价款全额缴交市财政，后由甲方将乙方（含乙方指定的公司）缴交的土地价款全额在该宗土地摘牌之日起一个月内由甲方奖励给乙方……如他人竞得，不论竞价如何，地价款也全部上缴市财政，后由甲方将他方缴交的土地价款全额在该宗土地摘牌之日起一个月内由甲方奖励给乙方”。《协议书》签订时，涉案土地尚未依法被征收并转为国有建设用地，且征收土地的法定程序何时完成、何时能够进入拍卖程序等均未确定。因此，二审法院认为，前述约定违反《中华人民共和国城市房地产管理法》第十九条、《中华人民共和国土地管理法》第五十五条、《国有土地使用权出让收支管理办法》第四条、第十三条等关于土地出让收入应全部缴入国库并按规定使用范围安排支出的相关规定。而《协议书》约定涉案出让地块的评估价为93262191元，并约定将评估价作为出让起始价，成交价超出出让起始价的溢价款奖励给乙方，该约定违反《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》第四条、第十条有关拍卖出让土地使用权应当遵循公平公开原则以及招标标底和拍卖挂牌的底价在招标开标前和拍卖挂牌出让活动结束前应当保密的规定，理据充分，并无不当。又因涉案《协议书》的内容违反前述法律的强制性规定，且损害社会公共利益，二审法院遂根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第四项的规定，认定涉案《协议书》无效，事实和法律依据充分，本院予以认可。
裁判规则三：《开发建设协议》约定实质是双方通过议价的方式，将不确定的招投标价变为固定的协议价格，违反了招标投标法第三十二条的强制性规定，应为无效
在中华人民共和国最高人民法院（2021）最高法民申2188号民事裁定中，该院认为：首先，市北区政府与华强集团签订《开发建设协议》，约定双方合作开发涉案项目，由华强集团承担前期手续办理工作并承担全部前期费用。该协议签订后华强集团依约成立华强公司，华强公司与市北区政府签订《资金监管协议》《土地整理协议》及《补充协议》，明确在前期已签订《开发建设协议》的基础上进行后续涉案土地的储备整理开发工作及商定土地的挂牌出让事宜。因此，上述系列协议均是为了合作开发涉案项目而签订，作为整体不能割裂来看。市北区政府主张在《开发建设协议》无法履行的情况下，其与华强公司签订《土地整理协议》及《补充协议》，与事实不符。《开发建设协议》约定涉案项目采用招拍挂的方式出让，同时确定涉案项目地价为3000元/平方米，若摘牌价格超出3000元/平方米，超出部分由市北区政府返还华强集团。该约定实质是双方通过议价的方式，将不确定的招投标价变为固定的协议价格，违反了招标投标法第三十二条的强制性规定。一、二审判决认定涉案系列协议因违反法律的强制性规定而无效，并无不当。
裁判规则四：协议约定以先征后返方式变相减免土地出让金收入的，该协议因违反法律强制性规定无效，合同一方要求政府相关部门将土地出让差价款予以奖励的形式事后返还，不予支持
在中华人民共和国最高人民法院(2019)最高法民终865号民事判决中，该院认为，本案的争议焦点为，鹏泽公司是否有权依据《股权转让协议》向华耀城公司要求交付土地使用权出让金差价款（以下简称土地出让差价款）。对此，本院评判如下：
鹏泽公司的诉讼请求于法无据。《中华人民共和国城市房地产管理法》第十九条规定：土地使用权出让金应当全部上缴财政，列入预算，用于城市基础设施建设和土地开发。《国有土地使用权出让收支管理办法》第十条亦规定：任何地区、部门和单位都不得以“招商引资”、“旧城改造”、“国有企业改制”等各种名义减免土地出让收入，实行“零地价”，甚至“负地价”，或者以土地换项目、先征后返、补贴等形式变相减免土地出让收入。本案中，2019年10月29日，衡阳市政府与华耀城公司母公司城乡控股公司签订了《合作协议书》及《补充协议》明确约定，衡阳市政府以“招标、拍卖、挂牌”方式出让华耀城项目建设用地，城乡控股公司按相关规定参与竞买，竞得土地后应向衡阳市政府全额缴纳土地使用权出让金。但无论土地成交价格多少，城乡控股公司实际承担本项目用地价款仍为本协议价，即21万元/亩。该净建设用地的成交价高于协议地价的差价部分，衡阳市政府同意并承诺：在城乡控股公司缴交完每笔土地使用权出让金价款之日起60日内，衡阳市政府将该款项一次性拨付给城乡控股公司，用于支持本项目产业培育或奖励。2013年9月3日，城乡控股公司旗下子公司华耀置业公司通过挂牌竞价方式以人民币12855.57万元竞得案涉地块。2014年2月28日，衡阳市财政局向华耀城公司拨付案涉183.65亩土地的土地出让差价款8998.85万元。本案中，《补充协议》中城乡控股公司与衡阳市政府约定对土地出让差价款予以事后返还，其合同标的直指国家所有的土地使用权出让金财政收入，《补充协议》中上述约定及协议双方后续安排，属于国家严格禁止的以先征后返方式变相减免土地出让金收入的行为。并且，国土资源部武汉督察局已经要求将差价款返还衡阳市财政局。据此，鹏泽公司诉请华耀城公司交付土地出让差价款于法无据，本院不予支持。
五、实务总结及建议
在民营企业或者国有公司在与政府及有关部门签订土地相关协议中，都不得以约定土地出让金事后返还，都不得以“招商引资”、“旧城改造”、“国有企业改制”等各种名义减免土地出让收入，实行“零地价”，甚至“负地价”，或者以土地换项目、先征后返、补贴等形式变相减免土地出让收入。
否则，法院会因违反法律强制性规定，且损害社会公共利益认定该类协议无效，协议无效后，协议各方会面临因履行协议产生巨大损失无法得到赔偿的法律和商业风险，望各方在签订相关协议之前，三思而后行。
来源：最高人民法院民一庭微信公众号，中国裁判文书网，中国应用法学微信公众号。
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标签： #2023年西安沣东文化投资发展债权1号
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