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本篇是案例检索分析文章总第106篇 民事类 实体与程序相结合
主题是破产法第19篇之取回权第5篇
法律依据：《企业破产法》第三十八条
人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外
《担保法解释》第八十五条
债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。
当事人中：
绿色字迹为破产取回权之诉被告或原告方，结果是胜诉亦或是部分胜诉
黄色字迹为第三人，或者是原告亦或者是被告
红色字迹为破产取回权之诉被告或原告方，结果是败诉亦或是部分败诉
提出问题（作者提炼）
《担保法解释》第八十五条就金钱（货币）如以特户、封金、保证金等形式特定化后，具有了优先受偿权的权利。
但关键问题是该条描述的上述三种情形，后面的“等”字又将如何理解和展开。特别是案件事实经过又存在诸多争议和析定辨认存在不同认定时，那么“特定化”的在证明程度就是绝对因素。
今天我们通过一则基层、中院、高院不断改判的案例中一探究竟
裁判要旨（作者总结）
货币作为一种特殊动产，流通性系其生命，其特性一般表现为占有即为所有。银行账户是货币占有的一种表现形式
当事人基于《担保法解释》第八十五条主张“其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，债权人可以以该金钱优先受偿”时，必须从在案事实和证据仔细辨析。足以达到证明目的的程度
如达不到足以认定确实为“特定化”。不足以获得优先权
案例索引
①2011年11月，中房瑞安（一审被告、二审被上诉人、再审申诉人）将某项目发包给实事公司（一审原告）施工
②后实事公司两次向中房瑞安账户交付保证金，共计10206135.58元
③2016年2月4日，实事公司已完成项目，工程通过竣工验收备案
④2016年11月4日，中房瑞安的破产清算
⑤2017年1月24日，实事公司向中房瑞安管理人申报包括上述履约保证金在内的债权13112051元
⑥2017年6月7日，实事公司将其对中房瑞安享有的包括上述履约保证金在内的全部债权即13112051元转让给吴宇建设公司（一审原告、二审上诉人、被申诉人）。两方将上述转让事宜通知中房瑞安管理人
⑦中房瑞安管理人确认上述履约保证金为普通债权。吴宇建设公司提出异议，认为履约保证金属优先受偿范围。
2018年9月19日中房瑞安管理人告知吴宇建设公司后者可于收到答复函之日起15日内起诉。实事公司于2018年9月20日收到该答复函。
⑧实事公司、吴宇建设公司起诉请求：
1.确认实事公司与中房瑞安于2012年5月3日签订的《D-2地块承包合同》合法有效
2.判令中房瑞安继续履行《D-2地块承包合同》第十一条4．（3）项约定，直接将合同履约保证金10206135.58元返还给债权受让人吴宇建设公司
3.诉讼费用由中房瑞安承担
法院判决
一审法院：浙江省瑞安市人民法院（2018）浙0381民初14800号
结果：（没有支持取回权的优先性）
一、确认实事公司与中房瑞安2012年5月3日签订的《D-2地块承包合同》有效；
二、确认中房瑞安欠吴宇建设公司履约保证金10206135.58元；
三、驳回实事建设公司、吴宇建设公司的其他诉讼请求。
理由：
1.履约保证金作为特殊动产的货币，占有即为所有，除非货币已特定化。
2.案涉履约保证金由实事公司交付至中房瑞安一般账户，仅在转账时标注为履约保证金，交付账户在外观及功能上均未特定化，导致该款项与账户内资金混同，不符合特定化的要求
3.实事公司对该款已丧失所有权，仅享有要求返还的债权请求权。
4.履约保证金亦不属于工程款优先受偿权范围
◉吴宇建设公司不服，上诉
撤销一审判决，改判从破产财产中优先返还给吴宇建设公司或发回重审
二审法院：温州市中级人民法院（2019）浙03民终7242号
结果：（支持取回权优先权）
一、撤销一审判决
二、确认实事公司与中房瑞安2012年5月3日签订的《D-2地块承包合同》有效；
三、中房瑞安在破产财产中优先返还吴宇建设公司履约保证金10206135.58元
理由:
一、不是共益债务
案涉履约保证金系实事公司为担保建设工程施工合同的履行而向发包方中房瑞安支付，并在建设工程竣工验收合格后，由中房瑞安负责返还的款项。
吴宇建设公司主张该保证金系共益债务于法不符，不予支持
二、保证金方式已将货币特定化，破产返回具有优先权
1.实事公司向中房瑞安缴纳案涉履约保证金时已注明款项性质为“履约保证金”，中房瑞安对该款项性质亦为明知，故款项的担保性质决定了中房瑞安对其仅享有占有权，并未取得所有权。
2.担保法司法解释第八十五条对货币担保的特定化形式作出规定，明确保证金系货币特定化的形式之一。案涉履约保证金以保证金方式已将货币特定化。
◉浙江省人民检察院抗诉
1.法律并未对案涉履约保证金特别规定取回权，当事人是否享有取回权应依照取回权一般规定来认定
2.货币占有即所有
3.履约保证金的担保性质并不当然导致所有权保留
4.案涉款项为履约保证金，用于担保合同履行。作为非典型担保方式，法律并未对其性质、效力等作出明确规定，也未规定作为担保物的货币所有权当然保留归于担保人。中房瑞安和实事公司在双方施工合同中只是约定工程验收达标后退还履约保证金，该“退还”与债权请求权并不矛盾
5.案涉履约保证金未特定化，不构成动产质押
◉中房瑞安抗诉补充
案涉履约保证金中300万元汇入中房瑞安交通银行账户后被用于支付该公司对外应付的测绘费用、工程款以及归还职工借款等，其余7206135.58元汇入中房瑞安公司农业银行账户后被用于支付桩基工程款、往来款等，因此，中房瑞安收取案涉履约保证金的账户均用于一般日常结算，并非保证金专用账户，不具有特定化的功能
◉吴宇建设公司辩称
约定保证金也是一种特定化的形式，保证金特定化并不一定要以设立特定账户为必须
再审法院：（2022）浙民再111号
结果：（不仅不支持破产取回权，还把向其请求返还等量价值货币驳回了）
一、撤销二审判决和一审判决；
二、确认实事公司与中房瑞安房签订的《工程施工承包合同》合法有效；
三、驳回浙江吴宇建设有限公司的其他诉讼请求。
理由：
一、案涉履约保证金没有特定化问题
1.取回权实质上是民法上物的返还请求权在破产程序中的一种表现形式。
2.源于本案中，案涉履约保证金进入的银行账户并未特定化。中房瑞安上述银行账户均用于一般日常结算，并非特定专用账户，并不具有特定化的功能。
3.前述银行账户除有履约保证金进出外，还有中房瑞安其他款项和第三方的款项进出，款项性质涉及“采购款”“房款”“往来款”“还借款”等，与保证金业务没有对应关系，账户内资金完全混同，无法区分
4.从实际情况看，履约保证金进入中房瑞安银行账户后，实事公司即丧失了控制权
5.履约保证金对应银行电子回单的款项用途虽然记载为“保证金”，但这仅表明汇款目的和款项用途是为合同履行提供担保，并不当然意味着相应款项已经特定化
二、二审判决以中房瑞安公司未尽妥善保管义务致案涉履约保证金毁损灭失为由，认定吴宇建设公司因此有权向其请求返还等量价值货币不予支持
三、案涉履约保证金不属于共益债务
实务总结
法条演变
争议的银行账户是否为保证金账户、账户内的资金是否已设定质押、银行作为案外异议人是否具有优先受偿权等等问题是本案争议焦点问题。
《民法典》《担保制度司法解释》第70条
债务人或者第三人为担保债务的履行，设立专门的保证金账户并由债权人实际控制，或者将其资金存入债权人设立的保证金账户，债权人主张就账户内的款项优先受偿的，人民法院应予支持。当事人以保证金账户内的款项浮动为由，主张实际控制该账户的债权人对账户内的款项不享有优先受偿权的，人民法院不予支持。
对85条进行了修改——以“保证金账户”一词替代“特户、封金、保证金”；将“移交债权人占有”细化为“设立专门的保证金账户并由债权人实际控制”和“将其资金存入债权人设立的保证金账户”两种类型。
构成要件
（一）账户内资金特定化
1 . 账户特定化
（1） 从形式上而言。让货币被特定化后，有力回避货币占用即所有理论。
（2） 从实质上而言。设为保证金账户的银行账户，应当区别于出质人所使用的其他用于一般结算的银行账户。
本案中，上述两个细节吴宇建设公司都没有规制。
2 . 资金特定化
（1） 数额特定。涉案中，数额不断变化
（2） 专款专用。涉案中，相互混同，不能区分。
（二）转移占有
关键词
保证金特定化
破产取回权
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