不宜在商标侵权民事案件中适用《国家工商行政管理总局关于鉴定使用注册商标的商品真伪问题的批复》等行政批复
浙江一墨律师事务所 裘怡晨律师
在商标侵权民事案件中，当原告主张被诉侵权商品为“高仿”商品，被告主张被诉商品为来源于原告的正品时，被诉侵权商品真伪的判断自然成了案件的重点和难点。一方面，商品真伪判断具有较强的专业性，往往需要在了解商品特征的前提下，借助专门的技术、设备、流程来完成，而原告作为商标权利人，对此有天然的信息优势，其提供的辨认意见对于法官查清案件事实确有重要作用；另一方面，商标权利人作为民事案件的原告，与判决结果之间存在着毫无疑问的、无比鲜明的利害关系，因此其提供的辨认意见亦具有天然的倾向性，存在虚假陈述的可能。这使得此类案件深陷“罗生门”，极易出现违背事实的错判或误判。鉴于现行民事法律规范未就商品真伪辨认意见的效力问题作出具体规定，部分法官开始创新性地在行政批复/答复/复函中寻求近似的裁判依据，包括《国家工商行政管理局商标局关于鉴别商标标识真伪问题的复函》（简称《87复函》）、《国家工商行政管理总局关于鉴定使用注册商标的商品真伪问题的批复（商标案[1997]458号）》（简称《97批复》）、《关于假冒注册商标商品及标识鉴定有关问题的批复（商标案字〔2005〕第172号）》（简称《05批复》）、《关于商标权利人授权他人鉴定注册商标商品真伪问题的批复（商标综字〔2008〕第46号）》（简称《08批复》）。具体内容如下：
国家工商行政管理局商标局关于鉴别商标标识真伪问题的复函
江苏省邗江县工商行政管理局：
你局1987年10月14日来函收悉。就函中所提问题，我局认为，商标注册人享有商标专用权，对其注册商标标识真伪的鉴别，注册人最有发言权。所以，由商标注册人出具的这类鉴定证明，应当有效。
1987年11月5日
国家工商行政管理总局关于鉴定使用注册商标的商品真伪问题的批复
商标案[1997]458号
浙江省工商行政管理局：
你局9月12日《关于应以商标注册人的鉴定作为假冒他人注册商标商品认定的最终依据的请示》(浙工商标[1997]47号)收悉。经研究，现批复如下：
使用注册商标的商品真伪，应由该注册商标的合法使用人或者法定检验机构鉴定。在双方鉴定结论不一致的情况下，如果注册商标合法使用人能提供有效证据证明其结论是真实合法的，则应以注册商标合法使用人的鉴定结论为准。
1997年10月5日
关于假冒注册商标商品及标识鉴定有关问题的批复
商标案字〔2005〕第172号
浙江省工商行政管理局：
你局《关于查处商标侵权违法案件中商标注册人鉴定商品效力问题的请示》（浙工商标字〔2005〕36号）收悉。经研究，现批复如下：
在查处商标违法行为过程中，工商行政管理机关可以委托商标注册人对涉嫌假冒注册商标商品及商标标识进行鉴定，出具书面鉴定意见，并承担相应的法律责任。被鉴定者无相反证据推翻该鉴定结论的，工商行政管理机关将该鉴定结论作为证据予以采纳。
国家工商行政管理总局商标局
二〇〇五年十一月十四日
关于商标权利人授权他人鉴定注册商标商品真伪问题的批复
商标综字〔2008〕第46号
天津市工商行政管理局：
你局2007年4月4日《关于商标权利人授权他人鉴定假冒注册商标商品效力问题的请示》（津工商标字〔2007〕9号）收悉。经研究，现批复如下：
商标注册人依法委托他人向工商行政管理部门投诉商标侵权案件，并且明确授权被授权人可对注册商标的商品真伪进行鉴定的，商标注册人和被授权人须对被授权人的书面鉴定意见承担相应的法律责任。被鉴定者对该鉴定意见没有异议或虽有异议但无正当理由不提供其商品系真品的证据或者取得该证据的线索的，工商行政管理部门可将该鉴定结论作为证据予以采信。
国家工商行政管理总局商标局
二〇〇八年三月二十一日
现将以上四份文件统称为“鉴别批复”。
实事求是地说，鉴别批复在提高行政执法效率方面起到了显著作用，但须知“橘生淮南则为橘，橘生淮北则为枳”。抛开鉴别批复本身的法律效力问题不谈，即使假定本文提到的鉴别批复均具有法律效力[1]，我们依旧认为，在商标侵权民事案件中适用或者参照适用此类行政批复是不适宜的。
一、鉴别批复不属于可适用于民事诉讼的行政规范
民法和行政法不同，这是毋庸置疑的事实。如果笼统地从学理上对民法和行政法进行比较，全面分析两者在立法目的、调整对象、调整方法、基本原则等方面的区别，可能会理所当然地认为两者应是互相独立、各司其职且不可调和的，因此行政规范绝无可能成为民事法源，反之亦是如此。然而，只要稍加观察便能发现，在行政案件中适用部分民事规范，以及在民事案件中适用部分行政规范，实际已经在立法层面上获得了一定的肯定。例如，《中华人民共和国行政诉讼法》第一百零一条[2]为《中华人民共和国民事诉讼法》部分条款在行政案件中的适用提供了依据；而根据《中华人民共和国民法典》第一千二百二十二条第一款第（一）项的规定，患者在诊疗活动中受到损害，若医疗机构违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定，则推定医疗机构有过错[3]。反映到知识产权案件中，在商标侵权民事案件中援引原国家工商行政管理总局部门规章《集体商标、证明商标注册和管理办法》判断被告是否构成现行《中华人民共和国商标法实施条例》第四条第二款所称的正当使用[4]，在专利侵权案件中援引国家知识产权局部门规章《专利审查指南》判断被告的现有技术抗辩是否成立[5]，都是审判实践中较为普遍的做法。
究其原因，民法与行政法、民事救济与行政救济，本就处在相互作用、相互影响之中。在实践中机械地排斥对其他法律部门规范的适用（姑且称作“交叉适用”），否认了前述相互作用、相互影响的客观存在，亦无法满足纠纷解决的实际需要。但另一方面，这种交叉适用尚缺乏成熟的规则也是学界公认的事实[6][7]。而民事规范无法事无巨细地囊括民事案件中所需解决的一切具体问题，使得裁判者出于定分止争的现实需要而对行政规范任意适用、过度适用的情况更为普遍，这一现象已招致了学者对行政权力过度侵蚀民事权利的批评[8]。而当适用的“行政规范性文件”为外部化的行政机关内部批复时，这种交叉适用的正当性更为存疑，因为行政规范性文件须依照法定权限、程序制定并公开发布，而行政机关内部批复即使通过某种途径得以外部化，也恐难与依规制发的行政规范性文件相提并论。正如四川省高级人民法院在（2014）川民终字第141号民事判决书中所说：“国家工商行政管理局商标局《关于鉴别商标标识真伪问题的复函》，系上级工商行政管理部门对下级工商行政管理部门请示问题的回复，属于行政管理部门内部规范性文件，其答复内容应仅对工商行政管理部门具有约束力，不属于人民法院审理案件必须适用的法律依据，亦不属于人民法院认定侵权是否成立必须遵守的裁判规则。”该判决书对于其不适用鉴别批复的理由已经进行了一定的论述。而本文认为，鉴别批复不宜适用于民事案件的根本原因在于其不符合《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第六条[9]的要求，即鉴别批复作为法律、法律解释、司法解释、行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例以外的“规范性文件”，无法达到此类规范性文件在诉讼中适用时应满足的“根据审理案件的需要”和“经审查认定为合法有效”要求。
（一）“根据审理案件的需要”
北京市延庆区人民法院法官王芹在其撰写的文章《民事审判中行政规范性文件适用的规则构建——以中国裁判文书网175份民事判决书为分析样本》[10]中列举了行政规范性文件在民事审判当中六种常见的作用，分别是：①作为相关概念的解释依据，例如，根据《机动车强制报废标准规定》认定发生事故的机动车是否达到报废标准，并据此分配事故相关方的责任；②作为技术标准的认定依据，例如，根据相关诊疗规范推定医疗机构的过错；③作为损失金额的计算依据，例如，根据《关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知》规定的利率计算*** 金；④作为承担民事责任的依据，例如，法院因医疗机构违反诊疗规范而推定其存在过错后，判决其承担侵权责任；⑤弥补民事法律漏洞的依据，例如，根据《关于核复供销合作社财务挂账及其财务处理问题的通知》对法律没有做出明确规定的挂账债务做出处理；⑥民事权利义务分担的依据，例如，根据《龙岩市游泳池管理暂行规定》判断游泳池服务提供商是否履行对游泳者保障人身安全的合同附随义务。
学者刘东霞在文章《行政规范在民事审判中的适用及其问题》[11]中指出，行政规范对民事法律关系内容的影响，主要表现为三类：①行政规范创设了新的民事权利，例如，通过适用《关于办理出口退税账户托管贷款业务的通知》（2001年，已被修改），认可了出口退税账户作为权利质押标的的资格；②行政规范对民事主体的义务做出规定，例如，通过适用《学生伤害事故处理办法》，确认学校等教育机构在组织学生进行校外活动时对学生负有管理和保护的义务；③行政规范对民事责任的内容做出规定，例如，通过适用《道路交通事故处理办法》（1991年，已失效）确定交通事故责任划分标准。
对前文提到的行政规范成功适用的案例进行简单的归纳总结即可发现，无论案例所涉的行政规范性文件在民事诉讼中具体起到了哪类作用，它们至少都是“可以在平等主体间创设具体法律关系的裁判规范”[12]，这应是“审理案件的需要”的内在要求，即“答是所问”。
而鉴别批复在行政执法中起到了什么作用呢？根据《87复函》的要求，工商行政管理部门在执法过程中应当将商标注册人出具的商标标识真伪鉴定证明[13]认定为有效证据。根据《97批复》的要求，工商行政管理部门应当将注册商标合法使用人或者法定检验机构的鉴定结论作为判断商品真伪的依据，且当两者冲突时以商标合法使用人的鉴定结论为准。根据《05批复》的要求，工商行政管理部门可以委托商标注册人对涉嫌假冒注册商标商品及商标标识进行鉴定并出具书面鉴定意见，若被鉴定者无相反证据推翻该鉴定结论的，工商行政管理机关应当将其作为证据予以采纳。根据《08批复》的要求，对于受商标注册人的委托出具的商品真伪鉴定意见，被鉴定者没有异议或虽有异议但无正当理由不提供其商品系真品的证据或者取得该证据的线索的，工商行政管理部门可将该鉴定结论作为证据予以采信。由此可见，前述鉴别批复的作用，是确认工商行政管理部门在查处商标侵权案件的过程中，具有取得、审查、采信商标权利人辨认意见的职权。此类行政规范具有纯粹的公法性质，以设立、变更和消灭公法法律关系为目的[14]，而不具有任何民法性质，不应取得民事法源地位。
因此，在民事侵权案件中援引前述鉴别批复，是“答非所问”的，并不符合“审理案件的需要”。实际上，在司法实践中，有当事人曾就法院援引《97批复》的问题提出质疑。法院回应称，《97批复》“只是规定商标权人对涉嫌假冒注册商标的商品所作的鉴定结论可以作为证据使用，被鉴定者有异议的，可以提交相反的证据推翻该鉴定结论”。[15]暂不论该观点已与民事诉讼证据规则相冲突，如果法院援引《97批复》仅为论证商标权人对商品真伪的“鉴定结论”可以作为证据使用，那本文认为，此处所称的商标权人作为民事诉讼的原告，其为支撑自己主张的事实而提交的材料在符合三性的情况下可以作为证据使用，是民事诉讼的基本规则，何须援引行政批复加以确认呢？
（二）“经审查认定为合法有效”
正如行政诉讼中使用行政规范性文件需要进行“合法有效审查”，民事诉讼中适用行政规范，同样要以通过“合法有效审查”为必要条件。学者汪君认为，法官在援引规章或行政规范性文件作为说理依据时，有对二者进行充分审查的义务，以防止规章或行政规范性文件的不当援引甚至滥用。由于民事裁判中对于行政规范的“合法有效审查”尚无权威、明确的标准，应借鉴行政裁判的既有标准。[16]《最高人民法院关于适用中华人民共和国行政诉讼法的解释》（以下简称“《行政诉讼法解释》”）第一百四十八条[17]明确列举了“规范性文件不合法”的四种情形，分别是：（一）超越制定机关的法定职权或者超越法律、法规、规章的授权范围的；（二）与法律、法规、规章等上位法的规定相抵触的；（三）没有法律、法规、规章依据，违法增加公民、法人和其他组织义务或者减损公民、法人和其他组织合法权益的；（四）未履行法定批准程序、公开发布程序，严重违反制定程序的。
且不说鉴别批复作为上级工商行政管理部门对下级工商行政管理部门请示问题的回复，天然难以满足《国务院办公厅关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》对行政规范性文件制发程序的要求这一事实，仅从鉴别批复的内容来看，该四份鉴别批复不仅彼此之间存在互相抵触的情况，还均与2014年施行的《中华人民共和国商标法实施条例》（以下简称“《商标法实施条例》”）第八十二条和2020年施行的《商标侵权判断标准》第三十六条相抵触。《商标法实施条例》第八十二条规定：“在查处商标侵权案件过程中，工商行政管理部门可以要求权利人对涉案商品是否为权利人生产或者其许可生产的产品进行辨认。”《商标侵权判断标准》第三十六条规定：“在查处商标侵权案件过程中，商标执法相关部门可以要求权利人对涉案商品是否为权利人生产或者其许可生产的商品出具书面辨认意见。权利人应当对其辨认意见承担相应法律责任。商标执法相关部门应当审查辨认人出具辨认意见的主体资格及辨认意见的真实性。涉嫌侵权人无相反证据推翻该辨认意见的，商标执法相关部门将该辨认意见作为证据予以采纳。”
为直观反映行政规范之间的抵触之处，现根据发文的时间顺序依次展示如下：
“社会不是以法律为基础的。那是法学家们的幻想。相反地，法律应该以社会为基础。法律应该是社会共同的、由一定物质生产方式所产生的利益和需要的表现，而不是单个的个人恣意横行。[19]”行政规范的变动，实际反映的是经济关系、社会矛盾、政策取向等的变化。故以下将从《87复函》产生时的背景出发，简要梳理上表所列举的商品鉴别行政规范的历史沿革，以便更准确地理解《商标法实施条例》第八十二条和《商标侵权判断标准》第三十六条的基本精神。
1982年8月23日，因1963年4月10日起施行的《商标管理条例》（已失效）已不能适应新的历史时期的要求，全国人大常委会发布了《中华人民共和国商标法（1982）》（已失效），其中取消了《商标管理条例》对于商标强制注册的要求，并完善了注册商标保护制度，以顺应经济体制改革，推动商品经济发展[20]。1985年3月19日，我国正式成为巴黎公约成员国，这对我国知识产权保护提出新的要求。然而，因法制观念淡薄、执法阻力大、执法不严、违法不究等原因，假冒注册商标生产伪劣产品的现象屡禁不止[21]。同年6月，媒体曝光了某地一起严重的假冒伪劣药品制售案件，涉及冒牌药厂五十余家，假药一百四十余种，盖有伪造审批文号的假商标几十万张，引发极为恶劣的影响[22]。一边是尚有完善空间的商标保护制度，另一边是野蛮生长的乡镇企业和日益猖獗的假冒商标行为，对此，社会各界纷纷从立法、执法、司法的层面提出增加商标违法成本、遏制假冒注册商标的建议。1987年4月召开的全国工商行政管理局长会议特别指出：“一些地方搞假冒商品，偷梁换柱，有的甚至发展到图财害命。工商行政管理战线的干部职工，要同这种违法行为作坚决的斗争。有的要吊销营业执照，不准经营；有的不仅要经济制裁，而且要行政制裁；有的要交司法部门依法追究。当前，特别要同假冒、剽窃名牌商标的行为做毫不调和的斗争。抓住典型案件，依法严肃处理。”[23]
严打假冒商标迫在眉睫，但1982年商标法及其实施细则根本没有明确规定商标执法部门在对商标违法行为进行调查时可以行使的具体职权，仅规定了商标执法部门有权责令侵权人立即停止侵权行为、赔偿被侵权人的损失、罚款等，这使得商标行政执法客观上缺乏有效指引。1987年10月15日，“全国打击假冒行为、保护名优商品展览会”在北京开幕，145种名优商品和500多种假冒商品同步展出[24]，同时，全国各地也纷纷开办类似的展览，将假冒商标、假冒商品辨别的话题推到台前[25][26]。10月14日，即“全国打击假冒行为、保护名优商品展览会”开幕前一日，江苏省邗江县工商行政管理局就商标标识真伪鉴别的问题向原国家工商行政管理局商标局去函。原国家工商行政管理局商标局遂在11月5日复函称“你局1987年10月14日来函收悉。就函中所提问题，我局认为，商标注册人享有商标专用权，对其注册商标标识真伪的鉴别，注册人最有发言权。所以，由商标注册人出具的这类鉴定证明，应当有效。”这就是《87复函》的诞生背景。
虽然我们无法知悉去函的内容，但根据《87复函》的表述可以推测，江苏省邗江县工商行政管理局很可能在执法过程中遇到了商标标识真伪辨别的难题，亟需商标注册人的配合，或是面对商标注册人提供的鉴定证明，无法自行判断是否应当采信。此外，需要注意的是，《87复函》仅仅提到了“注册商标标识真伪的鉴别”而未提到“商品真伪的鉴别”，这是因为当时的大部分假冒注册商标行为仅表现为制售假商标，而很少涉及到对正品外观的摹仿，故而商品真伪辨别并非当时的执法重点。很显然，《87复函》的出现与当时商标执法的巨大压力有密切的关系，因此其字里行间对商标注册人“鉴定证明”效力的全盘肯定，背后反映出商标执法部门对效率的空前追求，但这也直接导致商标权利人的“鉴定证明”在商标执法层面获得了超然的地位。在这个阶段，商标权利人仅需要提供一张“鉴定证明”，就能决定行政相对人是否侵权。至于商标权利人错误“鉴定”或者“虚假”鉴定的后果，《87复函》中并未提及。
或许是意识到了《87复函》无法应对可能存在的虚假“鉴定”造成执法不公，国家工商行政管理总局《97批复》中对商标权利人“鉴定结论”的效力做出了限制，但限制十分有限。具体而言，《97批复》对于权利人“鉴定结论”的限制为，执法部门可以将权利人“鉴定结论”与法定检验机构鉴定结论进行对照参考，当两者存在不一致时（通常是商标权利人认为商品为假，法定检验机构认为商品为真），商标权利人需要提供有效证据证明其结论是真实合法的。《97批复》存在的问题包括：第一，商标注册人的“鉴定结论”仍然被当成法律意义上的鉴定意见看待，且效力竟然高于法定检验机构出具的真正的鉴定意见；第二，执法部门无法在没有第三方“鉴定结论”的情况下对涉案商品的真伪做出独立的判断，这实质上是将应当由执法部门承担的调查义务转嫁到了不受行政程序约束、不受上级部门监督的民事主体身上；第三，行政相对人对于其不认可的“鉴定结论”，没有充分陈述意见的权利。
《05批复》在《97批复》的基础上，又对商标权利人“鉴定结论”做出了进一步的限制。首先，取消了执法部门必须依赖鉴定结论的要求，即执法部门可以选择委托商标权利人进行“鉴定”，也可以根据其调查得到的证据独立对商标及商品的真伪作出判断。其次，要求商标权利人对其出具的“鉴定意见”承担相应的法律责任。最后，规定了被鉴定者可以提交相反证据尝试推翻商标权利人的“鉴定结论”。另一方面，《05批复》仍然将商标权利人对于商标及商品真伪的辨认视为鉴定意见，并要求行政相对人提供足以推翻权利人“鉴定结论”的证据，这无异于是将行政相对人置于类似于民事诉讼被告的地位，并产生一种接近于民事诉讼“举证责任倒置”的效果。如果行政相对人拿不出足够的证据以自证清白，就要承担行政责任，这已经背离了行政诉讼证明规则，即应由行政行为的实施主体承担举证责任。
2年多以后下发的《08批复》，又在举证责任问题上采取了同《05批复》不同的表述。在《08批复》中，行政相对人如对权利人“鉴定意见”有异议，可以提供其商品系真品的证据或者取得该证据的线索；即使行政相对人未提出异议，或者未提供证据或者线索，执法部门亦非必须将权利人“鉴定”作为证据予以采信。换言之，《08批复》倡导的执法方式开始由机械、被动向灵活、主动转变。《08批复》还有一个值得注意的地方在于，《08批复》提到了除执法部门、商标权利人、行政相对人以外的第三方主体，即接受商标权利人委托进行商标侵权投诉、鉴定商品真伪的第三方主体，这从侧面表明了专业维权机构开始越来越多地介入到商标权行政保护的轨道中，逐步发展成产业链，并随着电商平台的繁荣发展，不断开拓出新的市场。
如果前述现象具有普遍性，那么我们将遗憾地发现，商标局虽然试图通过下发新的批复扭转一线执法人员“以权利人鉴定报告为准”的观念，但20多年来的执法实践早已使整个执法部门都形成了路径依赖，而走出路径依赖并非在一朝一夕之间。
2014年10月23日，党的十八届四中全会通过了《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，其中明确指出要建立健全行政裁量权基准制度，细化、量化行政裁量标准，规范裁量范围、种类、幅度。
这一年，《商标法实施条例》开始施行。我们可以看一下最终生效的《商标法实施条例》八十二条与《商标法实施条例（修订草案）（送审稿）》第九十一条之间的异同：
“鉴别”或者“鉴定”，是自1987年以来的商标执法实践中对商标权利人就商标或商品真伪出具的意见进行的定性。这一定性本就与法律规定不符，由此引发的行政诉讼也逐渐增多。从“鉴别”到“辨认”，这不是简单的术语调整，这反映的是发文机关实事求是、自我纠错的态度，充分体现出了依法行政的价值取向。
2020年施行的《商标侵权判断标准》（简称“《标准》”），细化了《商标法实施条例》的规定，回应了商标执法过程中的争议问题。《标准》第一条即开宗明义地指出，制定本标准是为了加强商标执法指导工作，统一执法标准，提升执法水平，强化商标专用权保护。《标准》第三十六条除了沿用《商标法实施条例》对于“权利人辨认”的表述以外，明文规定了“商标执法相关部门应当审查辨认人出具辨认意见的主体资格及辨认意见的真实性”。
结合国家知识产权局《商标侵权判断标准理解与适用》（简称“《标准适用》”）对于《标准》第三十六条的解读，我们可以看出，《标准》要求执法部门在处理权利人辨认的问题时，明确以下几点[27]：
① 【权利人辨认不属于鉴定意见】权利人鉴定虽然以“鉴定”之名，但并非法定证据种类中的鉴定意见，不具有证据意义上鉴定结论的法律效力。
② 【权利人辨认属于当事人陈述】商标权利人提供的辨认意见属于法定证据中的当事人陈述。商标权利人作为商标侵权案件中的被侵权方，行政处罚案件或者行政诉讼的处理结果与其具有直接的利害关系。从证据调查的角度来看，商标权利人是作为当事人接受调查，就案件中的特定问题进行辨别、确认，辨认结果体现的是对该特定问题的意见和看法，是陈述事实情况的一种方式。
③ 【执法部门有义务对权利人辨认意见的三性进行审查】商标权利人的辨认意见成为定案依据前，商标执法部门应审查辨认意见的合法性及证明效力，即对辨认人出具辨认意见的主体资格及辨认结果的真实性、关联性进行审查。
④ 【不能仅凭权利人辨认意见认定商标侵权】商标权利人作为受害人的身份影响其出具辨认意见的客观性，为弥补上述不足，应适用补强证据规则。辨认意见不能单独作为认定商标侵权的依据，必须和其他证据互相印证，诸如涉案商品来源渠道、价格、涉案人账簿、通信记录及相关陈述等，形成完整的证据链。
⑤ 【当事人对辨认意见有异议的，执法部门应当调查】（执法部门）应听取当事人对辨认意见的意见；若当事人有异议，商标执法部门应当调查。根据调查结果，若有相反的证据证明不构成侵权，且证明力较强，商标执法部门应当采纳。只有在涉案当事人不能提供相反证据推翻辨认意见的情况下，商标执法部门才可将辨认意见作为证据采纳。
此外，《标准适用》亦直截了当地指出：“在商标侵权案件办理过程中，商标权利人的辨认意见是十分重要的证据。在实践中，商标权利人有可能出具虚假的辨认意见，影响行政执法的准确性和权威性。本条第一款明确规定商标权利人出具辨认意见须为书面形式，同时须对其出具的辨认意见承担相应的法律责任，以防止权利人滥用权利、弄虚作假。第二款对辨认意见的效力作出规定。一方面，该款规定商标执法相关部门应当审查辨认人出具辨认意见的主体资格及辨认意见的真实性。在实践中一般应要求辨认人提供法定权利证书和授权委托书，以证明其主体资格适格。同时，商标执法相关部门可以要求辨认人在意见中详细阐述其作出结论的理由、依据，并附相关证据。”
另一方面，《标准》也规定，涉嫌侵权人无相反证据推翻该辨认意见的，商标执法相关部门将该辨认意见作为证据予以采纳。若孤立地看待该条款，很容易误以为《标准》是对《05批复》的延续，但两者的基本精神截然不同。《标准》在肯定了权利人辨认意见具有一定优先性的同时，通过要求执法部门充分审查辨认意见、听取当事人异议、对辨认意见适用补强证据规则等方式避免执法部门盲目追求效率、过分依赖权利人辨认意见的情况发生。可见，《标准》第三十六条已经构成了对鉴别批复的实质替代。
然而，一个无法回避的事实是，本应退出历史舞台的鉴别批复，近年来仍然在行政执法甚至民事侵权诉讼中被适用，而经由严格程序制定的、条文设置更为周延的、更符合当下社会现状和政策导向的《商标侵权判断标准》第三十六条却并未得到其应有的关注，不免让人感慨。
二、鉴别批复中暗含的“权利人意见为王”观念，与民事诉讼证据规则相冲突，容易使商标保护制度沦为“控销垄断”的工具
（一）利用商标保护制度实施“控销垄断”的方式和逻辑
2012年一起商标侵权二审纠纷[28]的判决书中写道：“商标权利人提起商标侵权诉讼的目的是为了清理市场中的侵权商品，以便让其公司的正品更好地在市场上销售，若将正品当作侵权商品加以清理，这违背了商标权利人本身的利益，商标权利人并不存在该动机，且也没有证据证明商标权利人和被诉侵权人之间存在其他关系，令商标权利人的鉴别有虚假的可能。”
几年后，一些专职从事品牌控价的公司如雨后春笋般冒出，并逐渐形成一条成熟的产业链。这些公司接受商标权利人的委托，通过大数据筛选，并以侵犯知识产权为由投诉电商平台上出售的低于品牌限价的商品，而并不太在意商品是否是来源于商标权利人的正品。实际上，很多时候遭遇此类投诉的经营者，正是品牌经销商以及从品牌经销商手中以较低的价格购入正品后对外销售的转售商。虽然经营者可以通过“反通知”证明侵权不成立，但许多被投诉的经营者体量较小、抗风险能力差，往往因担心自己或者自己的上游供货商被取消经销资格而采取了息事宁人的态度，接受商标权利人的提价要求或者对商品进行下架处理。根据品牌控价行业从业人员在社交网络平台的介绍，对于某些经投诉未提价或下架的“顽固店铺”，此类公司会考虑采取“购买鉴定-假货投诉”的方式来处理，处理流程为：①购买目标店铺的商品；②制作鉴定报告，认定其为假货；③以店铺销售假货为由投诉至电商平台。若仍未达到控价的效果，此类公司也会通过发律师函、提起民事诉讼、向市场监督管理部门举报等方式对目标店铺进一步施加压力。
杭州中院2018年审结的一起侵权责任纠纷[29]中，商标权利人某电器公司于2017年5月以“权利人公司和权利人公司的授权公司都从未生产过也从未授权过任何人生产该款”为由，向淘宝公司投诉王某经营店铺销售的某款剃须刀侵犯其注册商标专用权，后因王某提交了线上专卖店和线下实体店铺销售某电器公司生产的该款产品的相关材料，淘宝公司判定某公司最终投诉不成立。6月，某电器公司以“会员在商品主图或描述图片中突出使用我司商标，侵犯我司商标权利”为由投诉涉案产品，该投诉被淘宝公司判定审核不通过。9月，某电器公司向淘宝公司投诉涉案店铺销售的剃须刀系假货，侵犯其注册商标专用权，投诉理由为“通过购买侵权卖家产品，经我司质检部门检测，并经相关部门鉴定，确定出售商品为假货”，并提交了鉴定报告，鉴定报告中陈述了鉴定方式与鉴定理由。针对某电器公司的投诉，王某发起了四次申诉，并提交了证明其商品来源于某电器公司授权经销商的证明材料，包括进货票据、发票等。淘宝公司判定王某的申诉不成立，判定王某违规，并对王某经营的店铺做出了立即特种类目清退、立即搜索屏蔽店铺及全部商品、立即搜索屏蔽店铺、立即禁止参加聚划算活动、立即删除商品、立即限制发送站内信持续336小时、立即限制发布商品持续336小时、立即限制创建店铺持续336小时、扣12分的处置。同时，王某店铺在售的222件商品被下架。当王某向某电器公司询问其为何被投诉后，某电器公司员工回复“主要就是我们最主要抓的就是价格问题，就是不能低于我们的市场指导价格，就是公司规定的指导零售价格出售”“嗯，不好意思，我们这个投诉因为你这个已经涉及违规了，而且你这个产品价格卖这么低，低于我们的产品指导零售价格，那么我们肯定怀疑你的产品有可能是假货啊”。王某遂对某电器公司和淘宝公司提起了诉讼，要求淘宝公司撤销对其店铺的处置，要求某电器公司赔偿投诉行为给其造成的经济损失。后经法院查明，某电器公司提交的鉴定报告中记载的所谓“假冒商品”的包装盒图片与涉案商品交易快照展示图片并不一致，相反，涉案商品交易快照展示的产品包装盒外观与鉴定报告展示的正品外观一致，并且某电器公司无法提交其购买的涉案产品实物，应承担举证不利的法律后果。最终，法院认定某电器公司构成侵权案，并判决某电器公司向王某支付赔偿70000元。
类似的案件近年来逐渐增多。那么，为什么商标权利人明知以侵犯商标权为由投诉或者起诉正品销售方可能面临反被对方起诉的风险，却不选择向经销商提起违反控价协议之诉，从根本上解决低价乱价问题，而是执意采用可能涉及虚构事实的知识产权侵权投诉/举报/起诉来实施控价呢？根本原因在于，控价协议/控销协议涉嫌构成纵向垄断协议，根据《中华人民共和国反垄断法（2022修改）》第五十六条的规定，达成并实施垄断协议可能面临上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款。
而如果选择采取知识产权侵权投诉，即使被投诉人提起确认不侵权之诉，或者就恶意投诉给自己造成的损失提起侵权之诉，对于权利人而言最糟糕的结果不过是向被投诉人支付数额有限的赔偿。如果提起诉讼，权利人在意识到判决结果可能并不如其所愿时，通常都能通过撤诉全身而退。如果向市场监督管理部门举报后，执法部门认为侵权不成立，权利人也往往可以声称其仅是对商品的侵权与否有所怀疑，而非刻意诬陷。
因此，提起知识产权侵权投诉的成本和风险都要低于向经销商提起*** 之诉。可以说，前者是一种相对有效且容易大面积实施的控销策略，更有利于权利人付出最小的成本获得长期稳定的垄断收益。大卫·哈维在其著作中指出，知识产权的建立鼓励了“寻租”行为，那些知识产权持有者利用垄断权力设置垄断价格，并且，除非对方付出高昂代价，否则就阻止技术转让。因此，随着时间的推移，不对称的权力关系会越来越多而不是相反，除非政府介入逆转这一趋势。[30]学者齐昊、问严锴认为，当今的知识产权已远远偏离了对创新者的保护而成为一种食利者的权力，掌握知识产权的企业会在原有知识产权基础上进一步研究开发，并投资于核心设备或零部件，不断巩固自身在全球价值链上的优势地位，推动“知识产权租金”的再生产[31]。知识产权是实施垄断的天然工具之一，若不进行适当限制，权利人将会在无限积累“知识产权租”这一目的的驱使下探索各种各样的“超出或违背权利创设的社会目的和经济目的，或超出社会所允许的界限行使权利”的途径[32]。
虽然被诉侵权人的权利用尽抗辩使得部分以控价为目的提起商标侵权之诉的权利人无法实现控价目的，在一定程度上限制了商标权对市场的过度控制，但现行法律确实很难进一步对此类行为做出有效的规制。但我们认为，民事诉讼的裁判者至少应对“控销垄断”的存在有所了解，及时地、敏锐地识别出原告隐藏在其侵权指控背后的真实意图，极力避免使商标保护制度和司法制度沦为“控销垄断”的工具。
（二）“权利人意见为王”是对民事诉讼证据规则的根本违背，易造成程序正义与实体正义的双重落空
回到鉴别批复的话题。鉴别批复在当下最不适宜之处，就是其暗含的“权利人意见为王”的价值取向。民事诉讼的裁判者若采取这样的价值取向，将会造成对民事诉讼证据规则的根本违背。
以民事诉讼中最常援引的《97批复》和《05批复》为例，前者实质将权利人辨认意见的效力置于法定检验机构鉴定意见之上，后者则推定侵权成立，除非被鉴定人能够提供足以推翻权利人辨认意见的证据。任何人基于朴素的正义观，都能意识到其中的核心问题，即经典法谚“任何人不得做自己案件的法官”。
在商标行政执法过程中，执法部门行使的是公权力。执法人员在选择是否采纳商标权利人辨认意见时，至少会受到必要的监督和约束。而民事诉讼的原告则不同。原告提起民事诉讼，行使的是私权，原告可以基于利益最大化的需要选择性地提供对己方有利的证据，而隐藏对己方不利的证据。正如前文提到的“王某诉某电器公司侵权责任纠纷案”的判决书所说，某电器公司向淘宝公司投诉时所依据的检测报告系其自行制作，无法客观、公正地证实王某在网店销售的是假货。若民事案件法官，如该案中的电商平台一样全盘采信某电器公司单方做出的“鉴定报告”，而对被投诉人提供的被诉侵权商品来源于权利人的授权经销商、被诉侵权商品与权利人的正品无显著差异的事实不予理会，径行做出侵权认定，那便应了哲学家培根所说：一次不公正的审判，其恶果甚至超过十次犯罪。因为犯罪虽是无视法律——好比污染了水流，而不公正的审判则毁坏法律——好比污染了水源。
综上，本文提到的行政批复，虽是内部批复，却在行政执法甚至民事诉讼中被普遍适用，实质发挥着行政规范性文件的作用；虽实质发挥着行政规范性文件的作用，却未按照行政规范性文件的要求“诞生”，从而难以作为“行政规范性文件”被清理，由此造成四份彼此存在冲突且与上位法相抵触的行政批复同时指引着行政执法甚至民事裁判的尴尬局面，阻碍了执法及法律适用标准的统一，长此以往损害的是政府的公信力，应当加以警惕。
“全面依法治国是国家治理的一场深刻革命，关系党执政兴国，关系人民幸福安康，关系党和国家长治久安。必须更好发挥法治固根本、稳预期、利长远的保障作用，在法治轨道上全面建设社会主义现代化国家。我们要坚持走中国特色社会主义法治道路，建设中国特色社会主义法治体系、建设社会主义法治国家，围绕保障和促进社会公平正义，坚持依法治国、依法执政、依法行政共同推进，坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设，全面推进科学立法、严格执法、公正司法、全民守法，全面推进国家各方面工作法治化。”[33]
注释
[1] 须知上级行政机关对下级行政机关作出的内部批复并不具有当然的法律效力，本文提及的鉴别批复是否具有法律效力尚有争议。鉴于本文要论述的是，无论鉴别批复是否具有法律效力，都不应在民事侵权案件的审理中得到适用，故而本文未对鉴别批复本身的法律效力展开讨论。
[2]《中华人民共和国行政诉讼法》第一百零一条 人民法院审理行政案件，关于期间、送达、财产保全、开庭审理、调解、中止诉讼、终结诉讼、简易程序、执行等，以及人民检察院对行政案件受理、审理、裁判、执行的监督，本法没有规定的，适用《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定。
[3]《中华人民共和国民法典》第一千二百二十二条 患者在诊疗活动中受到损害，有下列情形之一的，推定医疗机构有过错：
（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；
（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；
（三）遗失、伪造、篡改或者违法销毁病历资料。
[4] 具体案情，参见北京市朝阳区人民法院（2015）朝民（知）初字第33892号民事判决书。
[5] 具体案情，参见广东省高级人民法院（2018）粤民终436号民事判决书。
[6] 章剑生：行政诉讼中民事诉讼规范之“适用”——基于《行政诉讼法》第101条展开的分析，载于《行政法学研究》2021年第1期。
[7] 汪君：民事裁判援引规章及行政规范性文件的审查义务，载于《法学研究》2021年第5期。
[8] 于立深：行政规章的民事法源地位及问题，载于《当代法学》2005年第4期。
[9] 《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第六条 对于本规定第三条、第四条、第五条规定之外的规范性文件，根据审理案件的需要，经审查认定为合法有效的，可以作为裁判说理的依据。
[10] 王芹：“分层+分类”审查法:民事审判中行政规范性文件适用的规则构建——以中国裁判文书网175份民事判决书为分析样本，载于《人民法院为服务新发展阶段、贯彻新发展理念、构建新发展格局提供司法保障与民商事法律适用问题研究——全国法院第33届学术讨论会获奖论文集（中）》，人民法院出版社2022年版。
[11] 刘东霞：行政规范在民事审判中的适用及其问题，载于《甘肃政法学院学报》2015年第4期。
[12] 摘自贾媛媛：行政规范对侵权责任认定之规范效应研究，载于《政法论坛》2012年第5期。
[13] 自此以后的30余年，商标权利人对于商品真伪的辨认意见，虽不可能符合鉴定意见的要件却普遍被作为鉴定意见看待。即便《中华人民共和国商标法实施条例（2014修订）》和《商标侵权判断标准》已经明文对“权利人鉴定”这种错误说法予以纠正，但实践中仍然无法完全摆脱30年来形成的对“权利人鉴定”的路径依赖。
[14] 于立深：行政规章的民事法源地位及问题，载于《当代法学》2005年第4期。
[15] 具体案情参见广东省广州市中级人民法院（2014）穗中法知民终字第332号民事判决书。
[16] 汪君：民事裁判援引规章及行政规范性文件的审查义务，载于《法学研究》2021年第5期。
[17] 最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》的解释
第一百四十八条 人民法院对规范性文件进行一并审查时，可以从规范性文件制定机关是否超越权限或者违反法定程序、作出行政行为所依据的条款以及相关条款等方面进行。
有下列情形之一的，属于行政诉讼法第六十四条规定的“规范性文件不合法”：
（一）超越制定机关的法定职权或者超越法律、法规、规章的授权范围的；
（二）与法律、法规、规章等上位法的规定相抵触的；
（三）没有法律、法规、规章依据，违法增加公民、法人和其他组织义务或者减损公民、法人和其他组织合法权益的；
（四）未履行法定批准程序、公开发布程序，严重违反制定程序的；
（五）其他违反法律、法规以及规章规定的情形。
[18] 该表格对《商标法实施条例》和《商品侵权判断标准》所涉权利人辨认意见的性质、效力等的归纳，均出自《商标侵权判断标准理解与适用》。
[19] 引自《马克思恩格斯全集》第6卷，人民出版社1965年版，第291-292页。
[20] 新华社：保护商标专用权任中林就《商标法》（草案）向全国人大常委会作说明，载于《人民日报》1982.08.20第4版。
[21] 常金山：运用法律武器同假冒商标违法行为作斗争，载于《人民日报》1985.09.11第2版。
[22] 林群英、郑祖庵：晋江假药案初析，载于《人民日报》1985.07.13第1版。
[23] 王锦鹄、刘学渊：全国工商行政管理局长会议提出经济越是搞活越要加强监督管理当前要严处假冒剽窃名牌商标的案件，载于《人民日报》1987.04.17第1版。
[24] 皮树义、孙盛琳：展览会上识真伪假冒商品现原形全国打击假冒行为保护名优商品展在京开幕，载于《人民日报》1987.10.16第1版。
[25] 吴专辉：《举办查处假冒伪劣商品展览》，载于《玄武年鉴》。
[26] 王文林：《举办假冒伪劣商品展览》，载于《兴城年鉴》。
[27] “【】”外的内容为《商标侵权判断标准理解与适用》原文，“【】”内的内容为本文对原文的归纳。
[28] 具体案情，参见广东省广州市中级人民法院（2012）穗中法民三终字第330号民事判决书。
[29] 具体案情，参见浙江省杭州市中级人民法院（2018）浙01民终4988号民事判决书。
[30] [美]大卫·哈维：《新自由主义简史》，王钦译，上海译文出版社2016年版，第70页。
[31] 齐昊、问严锴：绝对地租的形成机制:理论评析与当代意义，载于《教学与研究》2021年第4期。
[32] 摘自李顺德：知识产权保护与防止滥用，载于《知识产权》2012年第9期。
[33] 摘自二十大报告。
作者专辑
· 节目元素商标遭抢注，权利人如何精准维权？·生效裁判助力二审改判的几点心得 · 农村集体经济组织成员资格认定纠纷的救济路径 · 缺显：文娱企业商标布局的“致命风险” · “青花椒”式维权构成商标权利滥用吗？ · 从两起侵权纠纷看《民法典》对艺人姓名权的保护 · 服装仿制与不正当竞争 —— 金羽杰与波司登著作权侵权及不正当竞争纠纷评析（三） · 服装设计模仿抄袭类案件中的著作权侵权接触要件探究 —— 金羽杰与波司登著作权侵权及不正当竞争纠纷评析（二） · 服装成衣作为实用艺术品的著作权保护问题探究 —— 金羽杰与波司登著作权侵权及不正当竞争纠纷评析（一） · 新《未成年人保护法》下的网络服务提供者注意义务解读
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