关键词：建设工程 施工 示范文本 标准文件 招标 不同
《建设工程施工合同（示范文本）》由住房和城乡建设部（原建设部）与国家工商行政管理总局（原国家工商行政管理局）自1991年起陆续发布了1991版、1999版、2013版、2017版等四个版本，现行有效的是《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201)（以下简称《示范文本》（2017版）），本文以《示范文本》（2017版）为讨论依据。《示范文本》（2017版）由三部分及11个附件组成。建设工程施工界对《示范文本》（2017版）比较熟悉，建设单位（发包人）与施工企业（承包人）签订建设工程施工合同多采用该文本（有时采用已废止版本，下同不再赘述）。建设工程法律界特别是建设工程律师界对《示范文本》（2017版）也多有学习研究，许多场合，建设工程专业律师言必称“示范文本”，而对法律地位远高于《示范文本》（2017版），内容与《示范文本》（2017版）对应的《标准施工招标文件》（2007年版）（以下简称《标准文件》（2007版））第四章却鲜有提及。2007年11月1日国家发改委等九部委发布《〈标准施工招标资格预审文件〉和〈标准施工招标文件〉试行规定》（发改委等九部委令第56号），《标准文件》（2007版）作为附件之一随该部门规章一并发布。2013年3月11日国家发改委等九部委发布《关于废止和修改部分招标投标规章和规范性文件的决定》（发改委等九部委令第23号）对《〈标准施工招标资格预审文件〉和〈标准施工招标文件〉试行规定》进行修改，文件名称修改为《标准施工招标资格预审文件和标准施工招标文件暂行规定》，而作为该部门规章附件之一的《标准文件》（2007版）未做任何改动。《标准文件》（2007版）共4卷8章，其中“第四章合同条款及格式” 由三节组成。对比后，我们很容易发现《示范文本》（2017版）内容与《标准文件》（2007版）第四章内容相互对应。
二、《示范文本》（2017版）与《标准文件》（2007版）第四章之不同
（一）法律效力、法律地位不同
《示范文本》（2017版）与《标准文件》（2007版）第四章有诸多不同，但最大的不同是法律效力、法律地位不同。《示范文本》（2017版）说明二“《示范文本》的性质和适用范围”申明：“《示范文本》为非强制性使用文本。《示范文本》适用于房屋建筑工程、土木工程、线路管道和设备安装工程、装修工程等建设工程的施工承发包活动,合同当事人可结合建设工程具体情况，根据《示范文本》订立合同，并按照法律法规规定和合同约定承担相应的法律责任及合同权利义务。”由此可知，《示范文本》（2017版）为非强制性文本，承发包双方对是否使用有选择权。《标准文件》（2007版）法律地位、法律效力远高于《示范文本》（2017版）。对依法必须进行招标的项目《标准文件》（2007版）是应当使用，承发包双方无选择权。《中华人民共和国招标投标法实施条例》（以下简称《招投标法条例》）第十五条第四款规定：“编制依法必须进行招标的项目的资格预审文件和招标文件，应当使用国务院发展改革部门会同有关行政监督部门制定的标准文本。”依法必须进行招标项目范围及规模标准《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招投标法》）、《招投标法条例》《必须招标工程项目规定》（发改委令第16号）、《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》（发改委发改法规规〔2018〕843号）等法律、法规、部门规章、部门规范性文件对其有明确规定。国家发改委公布的《中华人民共和国招标投标法（修订草案公开征求意见稿）》）（以下简称《招投标法（征求意见稿）》）第二十一条第五款规定：“依法必须进行招标的项目，招标文件应当使用国务院发展改革部门会同有关行政监督部门制定发布的标准文本和国务院有关行政监督部门制定发布的行业标准文本编制”。《招投标法（征求意见稿））》将上述规定由行政法规提升至法律层级，且范围有所扩大，将“有关行政监督部门制定发布的行业标准文本”纳入其中。随后，司法部办公厅在对《中华人民共和国招标投标法（修订草案送审稿）》（以下简称《招投标法（送审稿）》）定向征求意见时，公布了《招投标法（送审稿）》。本次定向征求意见单位共四十六家，其中包括全国律协及七家律所，定向征求意见活动已于2020年9月20日结束。仔细研读《招投标法（送审稿）》可以发现，《招投标法（征求意见稿） 》第二十一条第五款内容在《招投标法（送审稿）》中已不复存在。我们做个大胆且合理的预测，《招投标法（征求意见稿） 》第二十一条第五款内容很可能会在随后修订的《招投标法条例》中出现，我们建设工程专业律师及其他从业人员对此应予以足够重视。
（二）发布、修订、修改、印发部门不同，法律层级不同
《示范文本》（2017版）由住建部、国家工商总局以《住房城乡建设部 工商总局关于印发建设工程施工合同（示范文本）的通知》(建市〔2017〕214号)修订。国家工商行政管理局、建设部1991年3月31日下发《国家工商行政管理局、建设部关于发布建设工程施工合同示范文本的通知》，《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-91-0201)作为附件随该通知一并下发，由此《建设工程施工合同（示范文本）》面世。2007年11月1日国家发改委等九部委联合发布《〈标准施工招标资格预审文件〉和〈标准施工招标文件〉试行规定》（发改委等九部委令第56号），《标准文件》（2007版）作为附件之一随该部门规章一并发布；2013年3月11日国家发改委等九部委联合发布《关于废止和修改部分招标投标规章和规范性文件的决定》（发改委等九部委令第23号）对《〈标准施工招标资格预审文件〉和〈标准施工招标文件〉试行规定》进行修改。由此我们得知《建设工程施工合同（示范文本）》第一个版本发布及现行版本《示范文本》（2017版）修订完成部门为住建部（原建设部）与国家工商总局（原国家工商局），法律层级为部门规范性文件；《标准文件》（2007版）发布及修改部门为发改委等九部委，法律层级为部门规章。
（三）体系不同
《示范文本》（2017版）为一个单独文件，而《标准文件》（2007版）是一个由若干文件组成的体系。《标准施工招标资格预审文件和标准施工招标文件暂行规定》（发改委等九部委令第23号）第三条规定：“国务院有关行业主管部门可根据《标准施工招标文件》结合本行业施工招标特点和管理需要，编制行业标准施工招标文件。行业标准施工招标文件重点对‘专用合同条款’‘工程量清单’‘图纸’‘技术标准和要求’作出具体规定”。依此规定，国务院有关行业主管部门陆续发布了本行业标准施工招标文件，从而“标准施工招标文件”体系形成。交通部是其中典型代表。交通部2009年5月12日下发《 关于发布公路工程标准施工招标资格预审文件和公路工程标准施工招标文件2009年版的通知》（交公路发〔2009〕221号），《公路工程标准施工招标文件》（2009年版）作为附件随该通知一并下发；2017年11月30日交通部发布《交通运输部关于发布公路工程标准施工招标文件及公路工程标准施工招标资格预审文件2018年版的公告》（交通运输部公告2017年第51号），《公路工程标准施工招标文件》（2018年版）作为附件随该公告一并发布。交通部管理的国家铁路局2020年11月13日发布《国家铁路局关于发布〈铁路工程标准施工招标资格预审文件〉和〈铁路工程标准施工招标文件〉的公告》（国铁工程监〔2020〕50号），《铁路工程标准施工招标文件》作为附件之一随公告一并发布，从而铁路工程有了自己的“标准施工招标文件”。交通部2008年12月24日发布了行业标准《水运工程标准施工招标文件》（JTS110-8-2008），从此水运工程也有了自己的“标准施工招标文件”。前文提及的《招投标法（征求意见稿）》第二十一条第五款条文，也昭示着“行业标准文本”的存在。
（四）体例不同
《示范文本》（2017版）为一个完整文件，由三部分及11个附件组成，三部分分别是：“第一部分合同协议书”“第二部分通用合同条款”“第三部分专用合同条款”；11个附件中协议书附件一个为：“附件1：承包人承揽工程项目一览表”；专用合同条款附件10个，分别为：“附件2：发包人供应材料设备一览表”“附件3：工程质量保修书”“附件4：主要建设工程文件目录”“附件5：承包人用于本工程施工的机械设备表”“附件6：承包人主要施工管理人员表”“附件7：分包人主要施工管理人员表”“附件8：履约担保格式”“附件9：预付款担保格式”“附件10：支付担保格式”；附件11由三个暂估价表格组成，分别是：“11-1：材料暂估价表”“11-2：工程设备暂估价表”“11-3：专业工程暂估价表”。《标准文件》（2007版）由三卷八章组成，与《示范文本》（2017版）内容对应的是“第四章合同条款及格式”，该章由三节组成，分别是：“第一节 通用合同条款”“第二节 专用合同条款”，本节无具体内容；“第三节 合同附件格式”，本节含三个附件分别是：“附件一：合同协议书”“附件二：履约担保格式”“附件三：预付款担保格式”。《示范文本》（2017版）与《标准文件》（2007版）第四章均含有“专用合同条款”，但二者之“专用合同条款”内容差异很大；《示范文本》（2017版）“专用合同条款”编号与相应通用合同条款编号一致，当事人可以通过对专用合同条款内容填写，满足具体建设工程承发包双方的特殊约定，避免直接修改通用合同条款；在专用合同条款中有横道线的地方，合同当事人可针对相应的通用合同条款进行细化、完善、补充、修改或另行约定；如无细化、完善、补充、修改或另行约定，则填写“无”或划“/”。《标准文件》（2007版）第四章“专用合同条款”，只有“第二节 专用合同条款”几个字，无具体内容，由合同当事人根据需要编写序号并填写约定内容。
（五）版本数量不同
《建设工程施工合同（示范文本）》由住房城乡建设部（原建设部）与国家工商行政管理总局（原国家工商行政管理局）联合发布，自1991年起陆续发布了《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-91-0201)、《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-1999-0201)、《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2013-0201)、《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201)等四个版本，现行有效的是《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201)，也就是2017版。《标准施工招标文件》到目前为止只有2007版一个版本；伴随着《招投标法》修订完成，《标准文件》（2007版）肯定会修订，届时就会有第二个版本的《标准施工招标文件》出现。
（六）使用场合不同
《示范文本》（2017版）为一个完整的合同文件，既可以作为招标文件组成部分在招投标活动中使用，也可以作为单独合同文本使用；而《标准文件》（2007版）第四章几乎全部是作为招标文件组成部分在招投标活动中使用，作者至今未见《标准文件》（2007版）第四章作为单独合同文本使用情形出现。作者观察，目前相当数量的依法必招建设工程施工项目，招标文件使用的合同文本是《示范文本》（2017版），《招投标法条例》第十五条第四款规定并未得到有效贯彻执行；而采用招投标程序的非依法必招及未经招投标程序的建设工程施工项目，除少量采用合同当事人自己拟定的文本外，其余大都采用《示范文本》（2017版）或已废止版本。
（七）通用合同条款数量及内容不同
《示范文本》（2017版）第二部分与《标准文件》（2007版）第四章第一节名称相同均为“通用合同条款”，都是基于有关法律、法规、部门规章等对合同当事人权利义务作出的原则性约定，同时兼顾了合同签订、履行及管理中的通常作法和惯例，即便如此二者在条款数量及内容上也存在诸多不同，本文略举一二：
1.条款数量不同
《示范文本》（2017版）“第二部分通用合同条款”有条款20个，而《标准文件》（2007版）第四章“第一节 通用合同条款”有条款24个，后者比前者多四个。
2.对应条款内容不同
《示范文本》（2017版）“第二部分通用合同条款”与《标准文件》（2007版）第四章“第一节 通用合同条款”诸多对应条款内容有所不同，下面就以“合同文件的优先顺序”条款予以说明，该条是二者最重要条款之一。
《示范文本》“第二部分通用合同条款”1.5条 合同文件的优先顺序内容如下：
“组成合同的各项文件应互相解释，互为说明。除专用合同条款另有约定外，解释合同文件的优先顺序如下：
（1）合同协议书；
（2）中标通知书（如果有）；
（3）投标函及其附录（如果有）；
（4）专用合同条款及其附件；
（5）通用合同条款；
（6）技术标准和要求；
（7）图纸；
（8）已标价工程量清单或预算书；
（9）其他合同文件。
上述各项合同文件包括合同当事人就该项合同文件所作出的补充和修改，属于同一类内容的文件，应以最新签署的为准。
在合同订立及履行过程中形成的与合同有关的文件均构成合同文件组成部分，并根据其性质确定优先解释顺序。”
《标准文件》（2007版）第四章“第一节 通用合同条款”1.4条 合同文件的优先顺序内容如下：
“组成合同的各项文件应互相解释，互为说明。除专用合同条款另有约定外，解释合同文件的优先顺序如下：
（1）合同协议书；
（2）中标通知书；
（3）投标函及投标函附录；
（4）专用合同条款；
（5）通用合同条款；
（6）技术标准和要求；
（7）图纸；
（8）已标价工程量清单；
（9）其他合同文件。”
对比二者上述内容，我们很容易发现二者之不同。《标准文件》（2007版）第四章为招标文件组成部分，通常以招标文件形式出现，故该条第（2）项“中标通知书”（为论述方便姑且称之，下同），第（3）项“投标函及投标函附录”肯定存在，故该两项条文后无“如果有”限定说明；《示范文本》（2017版）则不尽然，许多时候未经招投标程序的建设工程施工项目，合同当事人也以《示范文本》（2017版）为订立合同之文本，因此该两项加上“如果有”予以限定说明才严谨。《示范文本》（2017版）第二部分，1.5条第一款第（8）项为“已标价工程量清单或预算书”；《标准文件》（2007版）第四章第一节，1.4条第（8）项为“已标价工程量清单”无“预算书”内容。《示范文本》（2017版）作为合同文本使用，如此约定对应建设工程施工项目两种计价模式，即清单计价或定额计价，采用定额计价模式时存在“预算书”这一合同文件；《标准文件》（2007版）第四章作为招标文件的组成部分，建设工程施工项目招标阶段不存在“预算书”这一合同文件。《示范文本》（2017版）第二部分，1.5条第二款约定“上述各项合同文件包括合同当事人就该项合同文件所作出的补充和修改，属于同一类内容的文件，应以最新签署的为准”；第三款约定“在合同订立及履行过程中形成的与合同有关的文件均构成合同文件组成部分，并根据其性质确定优先解释顺序”。这两款分别从同一类内容合同文件签署先后顺序，合同订立及履行过程中形成的合同文件性质角度，对合同文件的效力及解释顺序作出约定。《标准文件》（2007版）第四章第一节1.4条，无《示范文本》（2017版）第二部分1.5条第二款、第三款内容。
三、结语
比较分析可见，《示范文本》（2017版）与《标准文件》（2007版）第四章在法律效力、法律地位,发布、修订、修改部门，法律层级,文件体系，文本体例，版本数量，使用场合，通用合同条款数量及内容等方面存在诸多不同，对此我们应予以足够重视。
参考文献：[1] 王志毅主编《中华人民共和国标准施工招标文件（2007年版）合同条款评注》 中国建材工业出版社 北京 2012
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来源： 招标采购建工律师 泉畔学法
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