作者：刘建森
（一）形成背景
关于上市公司资金占用形成背景，证监会于2019年12月发布的《会计监管风险提示第9号——上市公司控股股东资金占用及其审计》（提示第9号）中提及，从微观层面看，上市公司的内部治理不健全、内部控制不完善、对控股股东的控制权缺乏有效监督、部分董高监未恪尽职守等都是构成资金占用的因素；从宏观层面看，则有国内经济下行压力加大、控股股东融资需求迫切、股权质押风险突出、上市公司的个别客户和供应商及金融机构等为谋求私利、配合资金占用等因素。
（二）资金占用的情形
根据《上市公司监管指引第8号——上市公司资金往来、对外担保的监管要求》及《深圳证券交易所上市公司自律监管指引第1号——主板上市公司规范运作》，控股股东、实际控制人及其他关联方与上市公司发生的经营性资金往来中，不得占用上市公司资金。
上市公司与控股股东及其他关联方的资金往来，应当遵守以下规定：
1、控股股东及其他关联方与上市公司发生的经营性资金往来中，应当严格限制占用上市公司资金。控股股东及其他关联方不得要求上市公司为其垫支工资、福利、保险、广告等期间费用，也不得互相代为承担成本和其他支出；
2、上市公司不得以下列方式将资金直接或间接地提供给控股股东及其他关联方使用：
（1）有偿或无偿地拆借公司的资金给控股股东及其他关联方使用；
（2）通过银行或非银行金融机构向关联方提供委托贷款；
（3）委托控股股东及其他关联方进行投资活动；
（4）为控股股东及其他关联方开具没有真实交易背景的商业承兑汇票；
（5）代控股股东及其他关联方偿还债务；
（6）中国证监会认定的其他方式。
2022年1月28日，证监会、公安部、国资委和银保监会四部委联合发布了《上市公司监管指引第8号——上市公司资金往来、对外担保的监管要求》，强化了上市公司资金往来、对外担保监管的要求。对于上市公司及其董事、监事、高级管理人员，控股股东、实际控制人及其他关联方违反上述指引的，中国证监会根据违规行为性质、情节轻重依法给予行政处罚或者采取行政监管措施。涉嫌犯罪的移交公安机关查处，依法追究刑事责任。
对于上市公司控股股东或实际控制人非法占用资金构成刑事犯罪，可能涉及的相关法律如下：
（一）职务侵占罪
《刑法》第271条规定：公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
（二）资金挪用罪
如果在行政执法中，证监会发现了挪用资金的线索、证据，且涉嫌构成挪用资金罪的，应当根据《行政处罚法》第27条的规定及时将案件移送司法机关，依法追究刑事责任。
根据《刑法》第272条规定：公司工作人员利用职务便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额巨大、超过三个月未还的或者虽然未超过三个月，但数额巨大、进行营利活动的，可以追究其挪用资金罪。
（三）背信损害上市公司利益罪
根据《刑法》第169条第二款规定：上市公司的董事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务，利用职务便利，操纵上市公司从事下列行为，致使上市公司利益遭受重大损失或特别重大损失的，最高可以判处七年有期徒刑：无偿向其他单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产；以明显不公平的条件，提供或者接受资金、商品、服务或者其他资产；向明显不具有清偿能力的单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产；为明显不具有清偿能力的单位或者个人提供担保，或者无正当理由为其他单位或者个人提供担保；无正当理由放弃债权、承担债务；采用其他方式损害上市公司利益。
（一）ST升达（代码：002259.SZ）原实控人江昌政等人涉嫌背信损害上市公司利益案
1、违法情况概述
2016年12月，ST升达宣布向升达集团剥离家居森林等资产。为筹措9.41亿元现金对价，升达集团通过质押ST升达股权的形式向华宝信托借款14亿元。但随后ST升达股价暴跌，为防止爆仓，升达集团需要追加保证金，便占用了上市公司资金。
根据ST升达公告显示，公司原控股股东升达林业涉嫌违规占用公司资金及公司违规为其提供担保事项，具体包括以下三方面：
第一，升达林业未按规定披露对外提供的重大担保。2017年7月17日，升达集团与厦门国际银行厦门分行（以下简称“厦门分行”）签订《综合授信额度合同》，向厦门分行提取贷款3亿元。7月17日、7月21日升达林业子公司贵州中弘与厦门分行签订《存单质押合同》，约定以贵州中弘定期存单为升达集团提供质押担保。此外，升达林业未按规定披露为升达集团等关联人提供的担保。
第二，升达林业未按规定披露关联交易。升达林业借入的资金直接转移给升达集团、升达林业通过第三方划款给关联人、升达林业及子公司作为担保方代关联人偿还借款。
第三，升达林业未按规定披露重大诉讼。升达集团、升达林业无法偿还部分欠款而引发相关诉讼，但升达林业未按规定披露。
2、案件进程
2019年1月2日，证监会稽查局对升达林业等公司涉嫌信息披露违法行为立案调查。
2019年5月20日，证监会四川监管局对被告人作出行政处罚，同时将该案移送公安机关侦办。
2021年1月22日，ST升达于在信披网站刊登了《关于收到四川省成都市公安局调取证据通知书的公告》，公告披露了公安机关因侦办江昌政等人涉嫌背信损害上市公司利益罪一案而调取公司有关证据材料事宜。
2022年，四川省成都市人民检察院以背信损害上市公司利益、违规不披露重要信息等罪名指控被告人，并向成都中院提起公诉。
2023年8月28日夜间，ST升达发布《关于收到原实际控制人刑事判决书的公告》。
3、涉及处罚
经依法审理，ST升达原实控人江昌政、其子江山、兄弟江昌浩，一审均被判刑。成都中院出具的《刑事判决书》【（2022）川01刑初120 2号】主要内容如下：
（1）被告人江昌政犯背信损害上市公司利益罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金100万元；犯违规不披露重要信息罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金20万元。决定执行有期徒刑四年，并处罚金120万元。
（2）被告人江山犯背信损害上市公司利益罪，判处有期徒刑二年，并处罚金50万元；犯违规不披露重要信息罪，判处有期徒刑一年，并处罚金15万元。决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金65万元。
（3）被告人江昌浩犯背信损害上市公司利益罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金30万元。
（二）原匹凸匹（证券代码：600696.SH）实控人鲜言背信损害上市公司利益、操纵证券市场案
1、案件基本概述
2013年7月至2015年2月，鲜言利用担任上市公司匹凸匹及其子公司汉通公司的法定代表人及实际控制人的职务便利，为粉饰公司业绩，采用伪造汉通公司开发的荆门楚天城项目分包商林某某签名、制作虚假的资金支付申请与审批表等方式，以支付工程款和往来款名义，将汉通公司资金划转至该公司实际控制的林某某个人账户、荆门楚天城项目部账户，再通过上述账户划转至鲜言实际控制的多个公司、个人账户内，转出资金循环累计达人民币1.2亿余元。其中，2,360万元被鲜言用于理财、买卖股票等，至案发尚未归还，且部分资金已被结转至开发成本账户。
同时，多伦公司更名为匹凸匹过程中，鲜言控制了多伦公司信息的生成以及信息披露的内容。2014年后，鲜言控制了刘某某、鲜某、夏某某等个人证券账户，并实际控制了西藏信托有限公司等14个信托账户中的28个HOMS单元。2015年4月30日至5月11日间，鲜言通过其控制的前述账户组，买入多伦公司股票共计2520万余股，买入金额2.86亿余元。2015年5月11日，多伦公司有关名称变更的公告发布后，股票连续涨停。同年6月3日，多伦公司股价打开涨停。
2、涉及处罚
（1）一审判决
2019年9月17日，上海市第一中级人民法院依法公开宣判被告人鲜某背信损害上市公司利益、操纵证券市场案（上海市第一中级人民法院（2018）沪01刑初13号刑事判决）。上海一中院认为，被告人鲜言作为上市公司A公司的董事长、实际控制人，违背对公司的忠实义务，利用职务便利，将上市公司资金用于个人营利活动，致使上市公司遭受重大损失，其行为已构成背信损害上市公司利益罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币180万元；通过控制上市公司信息的生成以及信息披露的内容，误导投资者作出投资决策，影响证券交易价格与交易量，并进行相关交易，其行为已构成操纵证券市场罪，且应认定为情节特别严重，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币1,000万元。对鲜某应当两罪并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币1,180万元。
（2）二审判决
2021年1月5日，上海市高级人民法院对该案件二次审理。二审认为，鉴于鲜言在二审期间自愿认罪认罚，并在家属帮助下缴纳了全部罚金及退缴了部分违法所得等情，其具有认罪、悔罪表现。辩护人关于对鲜言从轻处罚的辩护意见，上海市人民检察院建议本院对鲜言从轻处罚的意见。撤销一审判决的第一项，即“判处有期徒刑二年”。最终，二审法院改判对鲜言执行有期徒刑四年三个月，并处罚金1,180万元。
（三）舍得酒业（证券代码：600702.SH）控股股东及关联方资金占用
1、案件基本概述
沱牌集团系舍得酒业直接控股股东，天洋控股持有沱牌舍得集团70%的股权系间接控股股东，沱牌集团、蓬山酒业、三河玉液、天洋城房地产、天洋房地产均与天洋控股存在关联关系。2018年11月以来，沱牌集团、天洋控股资金紧张，为偿还即将到期的贷款，向公司寻求资金拆借帮助。舍得酒业全资子公司四川沱牌舍得营销有限公司通过蓬山酒业将资金转至沱牌集团，或通过蓬山酒业将资金转给三河玉液后再转至天洋控股及其关联方天洋城房地产、天洋房地产，均形成控股股东及其关联方对公司非经营性资金的占用。
2018年11月、12月，沱牌集团通过蓬山酒业分别临时占用舍得营销资金2,600万元、1,100万元，共计3,700万元，并于2018年12月归还。2019年1月以来，舍得营销通过蓬山酒业、三河玉液转款10.215亿元至沱牌集团、天洋控股及其关联方，未收回占用资金为4.75亿元（本金4.4亿元，资金占用利息0.35亿元）。
监于天洋控股及其关联方资金持续紧张，上述资金无法归还，舍得酒业于季度末、年末或临时需要时进行了平账安排，合计转入29.53亿元，转出29.53亿元。该部分资金系向外部资金方拆借再转入蓬山酒业，由蓬山酒业归还舍得营销，平账后再由舍得营销在一周时间内转回蓬山酒业。2018年11月至2020年8月19日，舍得营销因上述平账资金往来安排，累计支付蓬山酒业资金40.1亿元。此外，结合上市公司自查情况，2018年6月，天洋控股及其关联方还通过与公司共同增资天赢链（深圳）商业保理有限公司的方式，非经营性占用公司资金1亿元。
其中，2019年度累计发生金额约为21.6亿元，目前已基本结清。2020年1月1日至8月19日期间累计发生金额约为18.52亿元，尚未收回资金约为4.75亿元，其中本金4.4亿元，资金占用费3,486万元。
2、案件进展
2020年9月18日、9月25日，舍得酒业分别披露，董事长刘力、总裁李强、董事张绍平因涉嫌背信损害上市公司利益罪被公安机关刑事立案调查。
2020年12月27日，舍得酒业收到遂宁市公安局《关于刘力等人背信损害上市公司利益案侦查进展情况的通知》，在侦办刘力等人背信损害上市公司利益案中，发现天洋控股集团有限公司利用与上市公司合作对外投资方式占用公司资金等犯罪线索，相关犯罪事实正在进一步调查中。
2021年4月15日，根据遂宁市中级人民法院刑事裁定书【（2021）川09刑初15号】，天洋控股经由天赢链（深圳）商业保理有限公司损害上市公司舍得酒业利益，造成舍得酒业实际损失1亿元。遂宁市公安局申请裁定将冻结的天洋控股股权拍卖款人民币3.95亿元中已明确权属的1亿元发还给舍得酒业股份。
3、涉及处罚
2021年8月19日，上交所网站公布的一份纪律处分决定书（〔2021〕102号）显示，鉴于公司及相关责任人积极采取整改措施，已收回全部占用资金及资金占用费，较大程度上挽回公司损失，减轻了违规行为造成的不良影响，对公司及相关责任人酌情从轻处理。但是，公司原实际控制人周政、直接控股股东沱牌集团、原间接控股股东天洋控股及关联方蓬山酒业、三河玉液、天洋城房地产、天洋房地产作为资金占用方，虽然最终归还了占用资金，但其占用上市公司资金持续时间长、涉及金额巨大，严重损害公司利益，仍需对资金占用违规承担主要责任。
鉴于上述违规事实和情节，根据《股票上市规则》第16.2条、第16.3条、第16.4条和《上海证券交易所纪律处分和监管措施实施办法》《上海证券交易所上市公司自律监管规则适用指引第2号——纪律处分实施标准》的有关规定，上交所作出如下纪律处分决定：
对舍得酒业股份有限公司原实际控制人周政，直接控股股东四川沱牌舍得集团有限公司，原间接控股股东天洋控股集团有限公司，关联方四川省蓬溪县蓬山酒业有限公司、三河玉液商贸有限公司、三河天洋城房地产开发有限公司、天洋房地产（三河）有限公司予以公开谴责；对舍得酒业股份有限公司及其时任董事长兼董事会秘书刘力、时任董事张绍平、原间接控股股东天洋控股集团有限公司时任财务总监赵本才、时任副总经理兼财务总监李富全、时任董事吴健、时任副董事长、总经理兼董事会秘书李强、时任董事会秘书徐强予以通报批评。
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