A级央企信托—788盐城盐都非标(江苏盐城项目信托踩雷)

原标题：“大成公论”中国企业境外投资合规监管 - 以市场准入、国家安全、公共秩序及反垄断为例 - 杨金柱等

摘要

本文旨在以2018年12月中国国家发改委联合外交部、商务部、人民银行、国资委、外汇局、全国工商联等七个部门联合制定发布的《企业境外经营合规管理指引》、2021年11月15日国家市场监督管理总局发布《企业境外反垄断合规指引》为切入点，从中国及国际合规监管之角度，以中国企业境外（直接）投资国内审核备案要点出发，对中国境外投资面临的、反应一国国家主权辐射出的典型外资监管政策（如以国家安全、国家利益及公共秩序为基石的外资准入审查机制（FDI screening）和反垄断）之梳理，对我国企业境外投资可能面临的外资准入及反垄断监管规则核心考量进行分析，并通过2016年美的集团收购德国库卡机器人公司案件中多国反垄断、国家安全审查程序对跨境投资交割的重要性，阐述跨境投资、并购交易合法合规性的意义。

关键词：境外直接投资、ODI、外资准入、国家安全、公共秩序、反垄断、跨境并购

第一章 中国企业境外投资合规内容

一、《企业境外经营合规管理指引》

为更好服务企业开展境外经营业务，推动企业持续加强合规管理，2018年12月26日中国国家发展改革委员会联合外交部、商务部、中国人民银行、国务院国有资产监督管理委员会、国家外汇管理局、中华全国工商业联合会合计7部委联合发布《企业境外经营合规管理指引》（发改外资〔2018〕1916号）（以下简称“《管理指引》”），明确要求开展境外投资相关业务的中国境内企业及其境外子公司、分公司、代表机构等境外分支机构进行合规管理，提出企业及其员工的经营管理行为符合有关法律法规、国际条约、监管规定、行业准则、商业惯例、道德规范和企业依法制定的章程及规章制度等要求。

《管理指引》第七条对境外投资合规提出应确保经营活动全流程、全方位合规，全面掌握关于市场准入、贸易管制、国家安全审查、行业监管、外汇管理、反垄断、反洗钱、反恐怖融资等方面的具体要求。

二、《企业境外反垄断合规指引》

2021年11月15日，国家市场监督管理总局发布《企业境外反垄断合规指引》（国市监反垄发〔2021〕72号）（以下简称“《合规指引》”）明确了在境外从事包括境外投资、并购等经营业务的中国企业境外经营活动的反垄断合规重要意义，以及企业通过境外业务规模、所处行业特点、市场情况、相关司法辖区反垄断法律法规以及执法环境等因素须识别企业面临的主要反垄断风险的必要性。

第二章 境外直接投资

一、“境外直接投资”之含义及形式

1. “境外直接投资”的概念

根据经济合作与发展组织（以下简称“经合组织”或“OECD”）1996年发布的对各成员国国内立法、双边、多边条约起草具有示范及借鉴意义的《境外直接投资详细定义基准（第三版）》的定义，“境外直接投资（Foreign Direct Investment/FDI）”反应的目标是一经济体居民主体（即境外直接投资者或母公司）获得该居民主体所在经济体之外的一经济体居民主体（即FDI被投资主体）的“持续性利益（a lasting interest）”。该“持续性利益”暗示了境外投资者和被投资企业之间的长期关系和前者对后者管理层的重要影响程度；直接投资涉及最初的投资者和被投资者，及所有两者之间的、与（以公司或非公司形式存在的）附属企业之间的后续资本交易（“capital transactions”）[1]。

经笔者查阅，虽世界主要经济体立法下“境外直接投资”的概念表述不一，但几乎均提取了上述“持续性利益”的本质内涵，并在此原则下发散延伸出包括投资者在另一投资国的“商业存在”、资金的跨境流动及与被投主体之间商业联系的真实性及稳定性等下位因素，对来自他国的境外直接投资进行定义。

2. “境外直接投资”的主要构成

虽然OECD建议将境外投资者直接/间接持有被投主体10%决策权作为认定一主体是否为境外直接被投资主体的标准，但各经济体均根据当地情况对国际化的兼容程度，对“控制”“参股”规定了不同参考因素和认定标准；此外，在结合不同行业对国家安全、国家利益及公共秩序的潜在影响程度，持股比例及控制强弱程度更多被用来作为投资国是否采取何等强弱监管政策的参考因素，而非认定是否属于“境外直接投资”的主要标准。经总结，境外投资者与被投资者之间的直接投资关系可以由以下因素构成：

（1）董事会席位、政策决策程序的参与；

（2）集团公司交易的实质性；

（3）管理层员工的交叉；

（4）技术信息的提供，及

（5）低于市场公允价提供长期借款[2]。

二、中国对“境外投资”的核心规定

由于境外投资在实质操作上仍以母国居民企业开展投资行为的方式启动，因此满足母国对本国主体开展境外投资的规定是境外投资的首要前提条件。

根据中国发展改革委员会2017年12月发布的现行有效的《企业境外投资管理办法（11号令）》第二条，境外投资指我国境内企业直接或间接（通过其控制的境外企业），以投入资产、权益或提供融资、担保等方式，获得境外所有权、控制权、经营管理权及其他相关权益的投资活动[3]；结合中国发展改革委员会发布的不时更新的“境外投资核准备案常见问题解答115问（2021年7月）”，我国对开展境外投资之主体及主要形式规定如下：

1. 投资主体

境内企业为境外投资的法定主体；境内外商投资企业开展境外投资也属于境外投资的范围，也须履行境外投资相关核准、备案手续[4]；此外，我国未明确允许具有我国国籍的境内自然人直接开展境外投资，但其可通过其控制的境外企业或香港、澳门、台湾地区企业对境外开展投资；境内自然人满足特定条件可境外设立特殊目的公司，以境外融资并返程投资的行为进行境外投资[5]。

2. 投资范围

我国“境外”概念并不包括香港、澳门及台湾地区，因此境内投资主体直接或通过其控制的企业对香港、澳门、台湾地区开展投资的，或境内投资主体通过其控制的香港、澳门、台湾地区企业对境外开展投资的，仍受我国境外投资的监管且需履行一系列境外投资备案手续[6]。

3. 投资形式

根据不同分类标准，境外投资形式分类及核心概念如下表所示：

第三章 中国企业境外投资行为合规操作

任何中国企业进行境外投资行为首先均需要获得中国国家及地方发展和改革委员会（以下简称“发改委”）、中国商务部及地方商务部门（以下简称“商务部门”）及相关地方外汇管理分局（以下简称“外管部门”）的核准、备案或登记（即“Outbound Direct Investment”或“ODI”核准备案）；此外，根据投资主体及资产是否具有国资或央企性质、是否涉及上市公司，以及项目效果是否构成经营者集中，境外投资还会涉及中国国资主管部门、中国证监会及商务部反垄断审查机构的监管。

一般而言，中国企业境外投资涉及的中国境内核准、备案及登记流程大致如下图所示：

一、发改委

根据中国国家发展改革委员会2017年12月发布的现行有效的《企业境外投资管理办法（11号令）》第十三条、第十四条，境外投资项目发改委备案主体审批职责及权限划分如下：

若境内投资主体申请材料齐全，各地方发改委备案的办理期限一般在自受理之日起5-7个工作日内办理完毕，并对符合备案条件的境外投资项目出具《境外投资项目备案通知书》。

二、商务部门

根据中国商务部2014年9月6日发布的《境外投资管理办法（2014）（商务部令3号）》，以广东省为例，结合2015年12月5日实施的、现行有效的《广东省商务厅关于境外投资管理的实施细则》（粤商务合字〔2015〕20号）第二条、第九条的规定，境外投资项目广东省商务厅、广州市商务局备案实施主体职责划分等事项如下：

商务部门通过境外投资管理系统对境内投资主体境外投资进行审查，对获得备案或核准的境内企业出具《企业境外投资证书》，由国家及省级商务部门分别印制并盖章，实行统一编码管理。

三、外管部门

根据国家外汇管理局2015年2月13日发布的《国家外汇管理局关于进一步简化和改进直接投资外汇管理政策的通知》（汇发[2015]13号）（以下简称“13号文”），银行将根据13号文及《直接投资外汇业务操作指引》直接审核办理境外直接投资项下外汇登记，外管部门及其分支机构通过银行对直接投资外汇登记实施间接监管。

境内企业就其对外投资获得发改委出具的《境外投资项目备案通知书》、商务部门出具的《企业境外投资证书》后，可持申请材料在企业注册地当地银行办理外汇登记；国家外汇管理部门将对符合条件的境内企业出具《境外直接投资外汇登记证》。

四、ODI核准、备案材料清单对中国律师在境外企业合规中的启示

依过往项目经验，以广州、深圳市为例，发改委和商务部门要求境内企业提交的申请材料涵盖的内容基本一致，且从要求提交的材料清单中不难发现两部门将会对境内投资主体的境外投资项目开展全面审查。根据材料清单体现的审核重点及其反映出项目律师在境外投资项目中的主要工作如下图所示：

上述律师可经办的法律工作内容同样也是律师在针对具有境外投资项目的境内企业开展法律尽职调查时的重点核查内容；此外，通过审查标的公司是否取得了发改委出具的《境外投资项目备案通知书》、商务部门出具的《企业境外投资证书》，及相关证书上主要备案登记事项、境内企业与境外投资标的间的银行流水，对投资活动是否按时开展以及交易的真实性、合法性进行核查。

五、个人境外投资行为合规操作

根据国家外汇管理局2014年7月4日发布的现行有效的《国家外汇管理局关于境内居民通过特殊目的公司境外投融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》（汇发[2014]37号）（以下简称“37号文”）第十条、第十一条，中国境内居民可通过特殊目的公司[13]境外投融资及返程投资方式[14]，在真实、合理需求的基础上按现行规定向其已登记的特殊目的公司放款，并可购汇汇出资金用于特殊目的公司的设立、股份回购或退市等。据此，鉴于37号文明确将外商投资企业的设立认定为“返程投资”的一种形式，境内自然人可通过返程“新设”外商投资企业的方式间接进行境外投资，且须在以其境内、外合法资产或权益向特殊目的公司出资前向相关外汇局申请办理海外投资外汇登记手续。

第四章 中国企业境外投资东道国投资立法

一、投资准入：包含国家安全及公共秩序的外资审查制度

外资审查（FDI Screening）广义上指一国对拟进入本国的外资直接投资进行监控、调查、评估、决定、禁止或放松管制的权力。总体上看，各国政府均根据自身国家需求（以国家安全及公共秩序为核心）保留其筹划、设计本国境外直接投资审查制度的自由。虽然很多国家的基本立场相似，但每个国家自由裁量权背后的考虑却具有一定差异：由于国家战略布局的迥异，欧盟内部各成员国对某一特定行业的定义也存在区别，且部分成员国仍未采用欧盟制度[15]；即便如此，不排除未采取全面外资审查制度的国家对特定行业的外资准入（如通讯及5G）、特定的外资进入方式（如并购）设置了外资审查机制。

经比较各国外资审查制度差异主要包括但不限于如下方面：

审查性质：强制性或自愿性审查；

审查时间：交割前或交割后审查；

审查标准：规定特定门槛或根据国内业务持股占比；

审查行业：全部或特定行业；

审查程序：是否存在特定审查程序期限安排。

外资审查制度是一国政府行使国家主权的表现，且作为外资进入一国须跨越的第一道门槛，加之新冠病毒疫情的影响，新投资领域的审查（如医疗健康、生物科技）或更严格的审查制度不可避免地会陆续成为外资审查的重点；对国际社会外资审查制度的了解对我国对外投资具有根本性质的重要意义。

1. 欧盟

欧盟层面现行有效的、历史上唯一一部关于外资审查的法规为欧洲议会及理事会通过的、2019年4月生效并于2020年10月11日实施的、对各成员国具有直接适用效力的《关于欧盟建立外国直接投资审查机制的条例》[16]（以下简称“《条例》”）。该《条例》并非旨在欧盟层面寻求各成员国之间穷尽的、强制的、统一标准的实质性/程序性外资审查制度，亦未旨为各成员国创设建立外资审查机制的义务，而是旨在建立欧盟内的审查最低标准，及通过建立成员国之间以及成员国和欧盟之间的合作机制（即提供信息交换正式渠道，提高针对影响超过1个成员国安全或公共秩序的具体境外投资案件，并就特定考量的识别提出操作建议），帮助成员国识别、提出至少影响2个成员国或整个欧盟安全或公共秩序的外资风险。

根据《条例》，欧盟外资审查机制适用于有意或已经向欧盟成员国进行投资的非欧盟成员国自然人/企业。即使《条例》覆盖了对所有行业的审查，但审查不可基于除“安全及公共秩序（Security and Public Order）”以外的其他任何原因（如经济因素）开展[17]。另外，由于欧盟4项基本权利的设置（成员国之间人员、设立、服务及资本的自由流动），未设置外资审查机制的成员国仍需每年向欧盟委员会就其掌握的相关信息进行报告[18]。

欧盟投资准入具体适用情形、审查程序等内容请参见本文章“附件一：欧盟、德国国家外资审查机制概览”。

2. 德国

德国国家外资审查制度主要由德国《外国贸易及支付法（Foreign Trade and Payments Act/AWG）》及《外国贸易及支付法案（Foreign Trade and Payments Ordinance/AWV）》组成，以自由贸易（free trade）为基本原则，在不属于明显被禁止或被监管的前提下，德国政府允许外国企业/国家自由进入本国市场。德国国家最新监管要求宽泛地将外资审查范围扩展到关键基础设施、关键行业（如国家级通讯、医药、医疗器械、个人保护设备）以及军备/国家秘密领域的企业并购项目[19]；根据《外国贸易及支付法案》第58节，纳入审查范围的项目需要通过德国联邦经济和能源部（BMWi）的审查并取得相关许可证书（Certificate of Non-Objection）。

BMWi有权自要约提交决定公布之日起3个月内，根据《AWV》第55.3条依职权开展该等审查，且有权决定启动深入审查。如启动深入审查，则收购人有义务提交所有相关文件。根据《AWV》第59条，为确保德意志联邦共和国的公共秩序和公共安全，联邦经济事务及能源部可能会在完整申报文件提交后两2个月内，对收购进行限制或禁止。

作为对欧盟《条例》的反馈，包括德国在内的众多成员国将审查门槛从“对安全和秩序具有威胁（danger）”调至“对安全和秩序具有潜在障碍（impairment）”。此外，德国监管制度明确将由一国或一公共主体控制的投资者纳入重要投资者的审查标准，因此，德国联邦经济和能源部（BMWi）可能就某一具体买家展开是否存在对安全和秩序存在潜在障碍的审查，特别是当该买家是由政府控制或曾存在非法行为[20]。

资产交易项目（asset deals）被明确纳入了审查的范围；除非买卖双方被完全相同的一个主体所拥有且双方管理层在一个法律管辖区域内，其他的集团内部交易（intra-group transaction）均被纳入了审查范围；若在关键领域内的某些交易（如投票权、分红以及重要信息的转让-后者可延伸至尽职调查）未在德国联邦经济和能源部（BMWi）审查批准前进行了交割，该等交割行为可能会被认定为刑事犯罪[21]。

德国投资准入具体适用情形、审查程序等内容请参见本文章“附件一：欧盟、德国国家外资审查机制概览”。

3. 法国

法国外资审查制度现行有效的法律依据为法国《货币及金融法典（Monetary and Financial Code）》。自1966年外汇法案建立的受制于国家利益保护的自由金融原则开始，法国外资审查制度逐渐通过新的立法（laws）及法令（Decree）进行细化，并赋予法国政府更多针对境外投资的监督权[22]。受2014年至2015年美国通用电气公司（GE）收购法国阿尔斯通公司（Alstom）案件的影响，法国政府的外资事先审查机制范围实质性被扩大[23]；2018年改革后，法国外资审查范围进一步扩展至对数字技术的控制（主要为人工智能、电子数据存储、纳米技术、网络安全、电脑数据捕捉及太空操作）[24]；2019年5月法国议会通过“商业增长和转型行动规划（PACTE/Action Plan for Business Growth and Transformation）”加强法国政府针对不遵守境外投资法律行为的调查权力及对制裁选择的权力[25]；随后法国政府出台一系列法令及规则（Order）继续拓展外资审查范围至食品安全、媒体、与能源储存及量子科技有关的研发等领域，且同时对授权程序及外国投资和投资者的定义进行改革（消除欧盟与非欧盟的区别对待、引入控制链概念、缩减审查时限等）。由于新冠疫情的影响，法国政府加强了对与生物技术有关的研发活动的审查并暂时将审查门槛降低至10%。

4. 美国

美国外资审查现行适用法律为依1950年美国《国防安全生产法（the Defense Production Act of 1950/the DPA）》修订并于2018年8月经时任美国总统特朗普签署成为法律的《外国投资风险审查现代化法案（the Foreign Investment Risk Review Modernization Act/FIRRMA）》；2020年1月13日，监管机构美国财政部海外投资委员会（Committee on Foreign Investment in the United States/CFIUS）发布了2020年2月13日生效的FIRRMA配套新规（Regulation in 31 CFR Parts 800 and 802）[26]，全面正式实施更加细则化的FIRRMA。

即使FIRRMA实质性修订并扩大了CFIUS外资审查管辖权（如扩及美国企业/US Business、合营/JV及房地产），但国家安全仍为CFIUS的审查关注重点，这包括对美国关键技术、敏感基础设置和敏感个人数据，以及其他传统国家安全风险领域的外资介入之审查。在此方面，中国和俄罗斯虽然成为CFIUS被强制审查的对象，但CFIUS的外资审查并不受外资来源国地域的限制；此外，FIRRM在要求特定交易进行强制备案的同时，也建立了有限范围内的针对来自例外国家/Expected Foreign States[27]的“例外投资者/Excepted Investors”免除审查的例外。

CFIUS防止外资介入美国技术的效力性一致饱受争议；美国技术输出（outbound transfer of technology）应纳入CFIUS的审查管辖权这个议题曾在FIRRMA的协商及通过过程中被多个国会议员所游说，但单纯针对美国技术输出的审查权最终还是经与在2018年与FIRRMA一并通过的《出口管制改革法（Export Control Reform Act of 2018/ECRA）》所建立的对“新兴和基础（emerging and foundational）”技术的识别和控制机制，保留给了美国出口管制部门（US export controls）[28]。

5. 澳大利亚

澳大利亚外资审查制度由澳大利亚《外国收购与并购法/Foreign Acquisitions and Takeovers Act 1975 (FATA)》及其相关法规和外商投资政策组成；监管部门澳大利亚外国投资审核委员会/Australian Foreign Investment Review Board（FIRB）已通过2021年1月1日批准生效的监管机制对FATA 1975进行了重要修订：针对COVID-19触发的国家安全措施，自2020年3月29日起，FIRB监管机制下的所有并购交易不再具有资金审查门槛，即零元的交易也会将被审查，且该等临时措施不会影响“notifiable actions[29]”及“significant actions[30]”的定义及相关申报责任[31]。

澳大利亚外商投资政策（Foreign Investment Policy）主要针对投资提案是否有悖于国家利益审查提供参考标准和因素指引。“国家利益”的概念包括国家安全、竞争、对经济及社区的影响以及投资者特性等要素[32]。此外，澳大利亚政府也会对外国政府或其相关主体作为投资者的提案进行投资商业性审查。作为监管部门，FIRB将会对强制提交的拟进入澳大利亚的外商投资提案进行审核及批准，并就该等提案是否符合政府政策向澳大利亚政府提出建议。

二、反垄断

1. 欧盟

（1）欧盟反垄断《第1/2003号条例》

有效的竞争鼓励公司以最有利的条款提供消费品或服务，从而提高效率和创新并降低价格，为此，市场竞争要求公司在独立行事的同时承担同业者带来的竞争压力。为据此规范市场，欧盟以《欧洲联盟运作条约（Treaty on the Functioning of the European Union/TFEU）》（以下简称“《条约》”）第101条和第102条[33]为中心，建立了由欧盟反垄断（Anti-Trust）政策及2004年5月1日生效实施的对个成员国产生直接效力的《实施条约第81条及第82条有关竞争规则的第1/2003号条例》（以下简称“《第1/2003号条例》”）组成的欧盟反垄断监管法律框架。政策核心规则包括如下两方面：

根据《条约》第101条：公司之间做出的任何限制竞争的约定（如可能涉及定价或市场分配的“卡特尔/Cartel”）；这包括如在相同供应链层面的实质或潜在竞争者之间签署的横向协议，及如不在同一经营层面的生产商与其销售方签署的纵向协议[34]；

根据《条约》第102条：公司滥用市场支配地位，如通过限制生产或消费者偏见而拒绝创新产生的不公平定价等。

《条约》授权欧盟委员会（EC）参照上述规则，根据《第1/2003号条例》设置的程序行使一系列调查权力（如对商业/非商业展开调查、要求提供信息等）并对违反欧盟反垄断规则的企业做出罚款的处罚。具体审查程序、罚款适用情形及数额请参见本文章“附件二：欧盟反垄断审查、罚款情况概览”。

根据《第1/2003号条例》，欧盟27个成员国均设置了有权依据《条约》第101条、第102条确保本国竞争不受曲解和限制的国家竞争主管当局（National Competition Authorities/NCAs）[35]；成员国国内法院也可直接适用这些规则保护《条约》授予公民的个人权利。

（2）欧盟《理事会关于控制经营者集中的第139/2004号条例（欧盟并购条例）》

按照2004年1月20日欧洲理事会颁布的关于经营者集中的《理事会关于控制经营者集中的第139/2004号条例》（以不时修订的版本为准，以下简称“《第139/2004号条例》”）第1条第2款的规定，欧盟层面规模的经营者集中表现为：

所有企业全球营业额总计超过50亿欧元，且；

至少两个企业且每一个企业在欧盟范围内营业额合计超过2.5亿欧元。

除非每一个企业在一个或同个成员国的营业额占到其在欧盟范围内合计营业额的2/3。

符合上述经营者集中情形的交易须提交欧盟委员会审核；在取得欧盟委员会批准前，各方不得实施项目交易。欧盟委员会应在25个营业日内审查申报文件，并决定批准本次交易或者启动深入调查。

仅在满足如下条件时，欧盟委员会才会启动深入调查程序：交易引起有关部门对其与共同市场相容性的严重怀疑，且在初始审查期内，不能通过当事方可能提出的承诺消除该等怀疑。否则，欧盟委员会将在初始审查期结束时，批准交易，宣布交易与共同市场相容。

欧盟委员会在决定启动深入调查后，有权在90个营业日的期间内，审查交易是否将严重阻碍共同市场或其重要组成部分的有效竞争，特别是，交易是否将就欧盟范围内的任何产品，形成或强化市场支配地位。如果当事方做出承诺，消除委员会对竞争问题的担忧，该期限将延长15个营业日。在特定条件下，经当事人申请，本期限可再度延长20个营业日，以便欧盟委员会有充足的时间做出最终结论。在上述期限结束时，欧盟委员会将公布决定，宣布交易与共同市场相容，或者禁止交易成交。

2. 美国

作为颁布世界上第一部反垄断法律的国家，美国的反垄断政策自19世纪80年代被孕育以来[36]经历了4次以政治倾向和经济共识为主导的变革[37]，最终形成目前由美国司法部反垄断部门（Antitrust Division of US Department of Justice，以下简称“DOJ”）及美国联邦贸易委员会（US Federal Trade Commission，以下简称“FTC”）两大监管机构及以下三大核心法规及一部特定针对价格歧视法规组成的联邦层面的反垄断监管机制：

第五章 案例分析：2016年美的集团收购德国库卡案例

中国向欧盟部分最大经济体的大量增长的、涉及基础设施建设的直接投资、中国国企在海外投资中的重要影响、互惠、不公平竞争相关制度的缺失，引发了欧盟政策制定者对新型地缘发展有关的政策制定的讨论。

虽然在收购5年后的2021年11月美的集团股份有限公司（股票代码：000333，以下简称“美的集团”或“公司”）宣布有意将其2016年收购的德国工业机器人制造商、德国法兰克福上市公司KUKA Aktiengesellschaft （以下简称“库卡”）私有化，由于涉及关键技术的跨国转让、交易透明、资金来源、劳工、不正当竞争以及中国企业的影响力，虽然收购项目在2016年5月至12月期间陆续通过了包括德国、美国、俄罗斯、巴西、墨西哥及欧盟在内各监管机构之反垄断审查，但该高调案件仍触发了欧盟主要经济体国家对欧盟外资准入制度建立的讨论[42]。

一、交易方案[43]

1. 方案概要

2016年5月，美的集团拟通过其直接持有的全资香港子公司（即美的国际控股）之全资子公司MECCA International (BVI) Limited （以下简称“MECCA”或“收购主体”）以自有资金和银团借款，通过现金方式全面要约收购库卡的股份。

2. 交易对方及标的

本次收购前，公司通过MECCA持有库卡13.51%的股权；本次要约收购的潜在对象为库卡除MECCA外的其他所有股东；收购的标的资产为除MECCA以外其他拟接收要约的股东所持有的库卡股份。

通过本次收购，公司最低意图持股比例达到30%以上（含30%，下同）。若库卡集团除MECCA以外的其他股东全部接受要约，以每股115欧元的要约价格，本次收购总价约292亿元人民币，占公司2015年未经审计净资产的比例超过50%，构成《上市公司重大资产重组管理办法》相关规定下的“重大资产重组”。

二、收购交易主要境内外批准、授权及监管部门审核要点

根据美的集团公开披露的信息，本次收购除需获得中国商务部反垄断审核外，还需德国、欧盟、美国、俄罗斯、巴西、墨西哥反垄断部门对收购兼并及经营者集中情况进行审查批准或获得豁免；此外，由于收购标的公司为德国境内成立注册且在德国之上市主体，因此本项目还需满足法兰克福证券交易所要约收购的相关程序以及获得德国国家公共秩序及国家安全审查批准或豁免；另外由于特定库卡产品和业务须适用《国际武器贸易规章》，因此库卡需向美国国务院申报本次交易，并通过美国外国投资委员会针对美国国家安全的审查。

前述反垄断、国家安全审查批准或豁免均为美的集团收购库卡项目的交割条件。

本次收购已履行的决策、核准、审批程序及各当局审核要点如下表所示：

附件一：欧盟、德国国家外资审查机制概览

附件二：欧盟反垄断审查、罚款情况概览

一、欧盟反垄断审查概览[49]

二、欧盟反垄断罚款概览[53]

[1]《OECD Benchmark Definition of Foreign Direct Investment (Third Edition)》第II条第1款“Foreign direct investment”: 2090148.pdf (oecd.org)；以此为借鉴对“FDI”进行定义的可参见联合国贸易和发展会议《1997年世界投资报告-跨国企业，市场结构及竞争政策（World Investment Report 1997，Transnational Cooperation’s,, Market Structure and Competition Policy）》附件B-A基本定义之第2项。

[2]Id，第8页。

[3]《企业境外投资管理办法》第二条规定的“投资活动”包括但不限于以下情形：（一） 获得境外土地所有权、使用权等权益；（二） 获得境外自然资源勘探、开发特许权等权益；（三） 获得境外基础设施所有权、经营管理权等权益；（四） 获得境外企业或资产所有权、经营管理权等权益；（五） 新建或改扩建境外固定资产；（六） 新建境外企业或向既有境外企业增加投资；（七） 新设或参股境外股权投资基金；（八） 通过协议、信托等方式控制境外企业或资产。

[4]外商投资企业与纯内资企业须履行的相关境内发改委、商务部门的核准、备案及外汇（银行）登记之审批备案程序（即“ODI”备案），请参见本文第三章。

[5]中国境内自然人（不含香港、澳门、台湾地区）境外设立特殊目的公司相关备案（即“37号文”备案）要求，请参见《国家外汇管理局关于境内居民通过特殊目的公司境外投融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》（汇发【2014】37号）。

[6]中国发展改革委员会“境外投资核准备案常见问题解答115问（2021年7月）”第8问、第9问，具体请参见http://jwtz.ndrc.gov.cn/jwtz/newsHeader/selectBodyByIdNew?id=_n3hGUAGUEeyi06voYQMjzw。

[7]Id，第3问。

[8]Id，第5问。

[9]中国发展改革委员会“境外投资核准备案常见问题解答115问（2021年7月）”第6问。

[10]Id，第7问。

[11]具体请参见国家外汇管理局2015年2月13日发布的《国家外汇管理局关于进一步简化和改进直接投资外汇管理政策的通知》（汇发[2015]13号）第二条第（二）款。

[12]具体请参见中国商务部2014年9月6日颁布的现行有效的《境外投资管理办法》（商务部令2014年第3号）第二十五条。

[13]根据汇发【2014】37号文第一条第一段的规定，“特殊目的公司”是指境内居民（含境内机构和境内居民个人）以投融资为目的，以其合法持有的境内企业资产或权益，或者以其合法持有的境外资产或权益，在境外直接设立或间接控制的境外企业。

[14]根据汇发【2014】37号文第一条第二段的规定，“返程投资”是指境内居民直接或间接通过特殊目的公司对境内开展的直接投资活动，即通过新设、并购等方式在境内设立外商投资企业或项目，并取得所有权、控制权、经营管理权等权益的行为。

[15]截至2021年12月3日，欧盟27个成员国中的18国（即捷克、丹麦、德国、西班牙、法国、意大利、拉脱维亚、立陶宛、匈牙利、马耳他、荷兰、奥地利、波兰、葡萄牙、罗马尼亚、斯洛文尼亚、斯洛伐克、芬兰）已根据欧盟条例（REGULATION (EU) 2019/452）第3.7条对欧盟委员会发出其已经制定或更新了外资审查制度。具体可参见：https://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2019/june/tradoc_157946.pdf

[16]该条例英文全称为：Regulation (EU) 2019/452 of the European Parliament and of the Council of 19 March 2019 establishing a framework for the screening of foreign direct investments into the Union，以下简称“Regulation (EU) 2019/452”。不同于需要通过欧盟成员国国内立法转化方可适用的“欧盟指令/EU Directive”，欧盟委员会通过的“欧盟条例/EU Regulation”将直接对各成员国（含国内有关主体）产生法律约束力。

[17]请参见

https://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2019/june/tradoc_157945.pdf 第15条、第16条。

[18]请参见Regulation (EU) 2019/452 第5条。

[19]请参见德国《外国贸易及支付法》第5节、第6节；https://www.gesetze-im-internet.de/englisch_awg/englisch_awg.html,以及《外国贸易及支付法案》第55a节；https://www.gesetze-im-internet.de/englisch_awv/englisch_awv.html

[20]请参见德国《外国贸易及支付法案》第55a节（3）之1.、3；https://www.gesetze-im-internet.de/englisch_awv/englisch_awv.html

[21]请参见德国《外国贸易及支付法》第18节（1）-（1b）；https://www.gesetze-im-internet.de/englisch_awg/englisch_awg.html

[22]如日期为2004年12月9日的法国《第2004-1343号法律（Law No. 2004-1343）》第三章 现代化行政管理措施（第55条-第68条）；https://www.legifrance.gouv.fr/jorf/id/JORFTEXT000000256180

[23]请参见2014年5月14日法国议会颁布的No.2014-479号法令（Decree No. 2014-479）第一章https://www.legifrance.gouv.fr/jorf/id/JORFTEXT000028933611

[24]请参见日期为2019年12月31日的《法国外商投资法令（Order of 31 December 2019 relating to foreign investment in France）第6条》，https://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2020/march/tradoc_158692.pdf

[25]请参见日期为2019年5月22日的法国《第2019-486号法律（Law No.2019-486）》第4章（第152条-第154条）https://www.legifrance.gouv.fr/jorf/id/JORFTEXT000038496102

[26]Regulation in 31 CFR Parts 800为《关于外国人在美国进行特定投资的规定（Foreign investments in the United States）》；Regulation in 31 CFR Parts 802为《关于外国人在美国进行有关不动产特定交易的规定（Real estate transactions in the United States）》；https://www.federalregister.gov/documents/2022/01/06/2021-28599/certain-investments-in-the-united-states-by-foreign-persons-and-certain-transactions-by-foreign

[27]截至2022年2月12日例外国家合计4个，分别为CFIUS首批公布的澳大利亚、加拿大及英国（2020年2月13日），及第二批公布的新西兰（2022年1月5日）；https://home.treasury.gov/policy-issues/international/the-committee-on-foreign-investment-in-the-united-states-cfius/cfius-excepted-foreign-states

[28]美国《出口管制改革法（Export Control Reform Act of 2018/ECRA）》与2018年2月由两党共同提出，其主要目的在于保护具有潜在军民两用功能的，但暂未纳入保护的新出现的且具有基础（emerging and foundational）性质的技术；代表性技术包括生物科技类技术（如纳米生物、生物合成学、基因组合基金工程、神经元件）、人工智能及机器学习技术（如神经网络及深度学习、基因算法和编程、物体识别及图像理解等增强型学习等）、PNT技术（即定位、导航和计时）等；相关文章可参考：https://www.braumillerlaw.com/united-states-export-control-reform-act-and-emerging-technologies/#:~:text=The%20Export%20Control%20Reform%20Act%20of%202018%20%28ECRA%29,potentially%20dual-use%20where%20there%20were%20previously%20no%20protections

[29]根据澳大利亚《法国收购与并购法/Foreign Acquisitions and Takeovers Act 1975 (FATA)》第2部分第3分支第46条，“Notifiable Action”指外国主体收购澳大利亚主体的直接利益或澳大利亚农业综合企业的商业活动、或收购澳大利亚中体的实质利益、或收购澳大利亚土地的利益，但该等行为一般无需外国主体获得相关主体或商业活动的控制权；https://www.legislation.gov.au/Details/C2021C00022

[30]Ibid;第2部分第2分支第39条，“Significant Action”指收购证券利益、资产、澳大利亚土地或与澳大利亚有关联（“connection”）的主体（企业或单位信托基金/unite trust）或商业有关的行为，且该等行为一般均需外国主体获得或者与获得控制权相关。

[31]请参见澳大利亚政府公开发布的不断更新的问答记录：https://firb.gov.au/qa-temporary-changes-foreign-investment-framework

[32]澳大利亚政府针对外商投资本国农业领域项目之“国家利益”审查主要从以下方面开展：包括水资源在内的澳大利亚农业资源的质量及稀缺性、土地的获取及使用、农业生产及生产力、澳大利亚持续成为农业生产供应方的能力、生物多样性及本国本地及本区域社区就业及繁荣。

[33]《欧洲联盟运作条约（Treaty on the Functioning of the European Union/TFEU）》在被2007年签署的《里斯本条约》更名前为《建立欧洲共同体条约（Treaties of Establishing European Community/TEEC）》；TFEU第101条、第102条原为TEEC第81条、第82条；TFEU第101条具体内容详见：https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/ALL/?uri=CELEX%3A12008E101；TFEU第102条具体内容详见：https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/ALL/?uri=CELEX%3A12008E102

[34]本条存在不认为是限制竞争的例外情形，具体可参见TFEU第101条第3款，https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/ALL/?uri=CELEX%3A12008E101

[35]27个欧盟成员国NCA清单及详情可参见：https://ec.europa.eu/competition-policy/antitrust/national-competition-authorities_en

[36]1882年，洛克菲勒（Rockefellers）家族创办的美国标准石油公司（Standard Oil Co.）律师C.T.Dodd通过设立信托（trust）的方式聚紧多个石油炼油厂，从而在强行控制价格和供给的同时避免了州层面的税赋和公司监管；由此19世纪80年代工业集团开始通过信托的方式进行整合；作为回应，众多州及联邦政府以垄断工业中使用的商业技巧及协调为关注点，通过反垄断法来监管商业竞争。最初通过信托（trust）方式实现垄断也是反垄断法在英语中称为anti（“反”）-“trust”的原因之一。

[37]理论通说认为美国反垄断历史在形成（即19世纪末的镀金年代，Gilded Age）后，继续经历了1940年至1929年的“渐进变革年代”（“Progressive Era Reform”）、1933年至20世纪60年代的“罗斯福新政年代”（“New Deal State”）、20世纪70年代至90年代的“芝加哥革命及改革学派”（“Chicago School Revolution and Reform”）及20世纪90年代至今的“后芝加哥及新进步运动”（“Post-Chicago and New Progressive Movement”）4个阶段;详见：Laura Phillips Sawyer,“US Antitrust Law and Policy in Historical Perspective”, Harvard Business School, Working Paper 19-110.

[38]可参见https://www.ftc.gov/tips-advice/competition-guidance/guide-antitrust-laws/antitrust-laws

[39]Id.

[40]请参见《克莱顿法案》第8章（Section 8）。

[41]具有通知义务的项目须达到的比例每年会进行调整，具体可参见15 U.S.C. § 18a. Per-merger notification and waiting period.

[42]相关新闻可参见：

https://ecfr.eu/article/commentary_germanys_turnabout_on_chinese_takeovers_7251/

[43]该项目案件情况、审批内容等相关信息均根据美的集团2016年5月至2017年1月在深圳证券交易所公告整理。

[44]可参见 Regulation (EU) 2019/452 第4条第1款、第2 款。https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX%3A02019R0452-20211223

[45]Id. 第7条。

[46]Id. 第8条第2款（c）。

[47]该等条约包括：《欧盟运作条约（TFEU）》对欧盟资本自由流动的规定、根据《服务贸易总协定（GATs）》XIV bis (1)(b)及 XIV (a)对WTO成员国施加的要求。

[48]请参见

https://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2019/june/tradoc_157945.pdf 第6条。

[49]具体可参见：

https://ec.europa.eu/competition-policy/antitrust/procedures_en

[50]具体可参见：

https://ec.europa.eu/competition-policy/antitrust/procedures/complaints_en

[51]具体可参见：

https://ec.europa.eu/competition-policy/cartels/leniency_en

[52]具体可参见：

https://ec.europa.eu/competition-policy/antitrust/procedures/access-file_en

[53]具体可参见：

https://ec.europa.eu/competition-policy/system/files/2021-01/factsheet_fines_en.pdf

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