一、差额补足相关法律规定
二、差额补足性质的相关司法认定规则
（一）差额补足被认定为保证
（二）差额补足被认定为债务加入
（三）差额补足被认定为独立合同
三、差额补足的效力认定
（一）违反《民法典》第153条
（二）违反《公司法》第16条
（三）违反保底条款相关规定
四、不同性质下差额补足义务人的责任承担
（一）差额补足构成保证时差额补足义务人的责任承担
（二）差额补足构成债务加入时差额补足义务人的责任承担
（三） 差额补足构成独立合同时差额补足义务人的责任承担
五、结语
作为一种常见的增信措施，差额补足文件在融资实践中被广泛运用。《九民纪要》及《民法典担保解释》的相继出台为差额补足文件的性质界定、法律适用等提供了较为明确的指引。本文结合法律规定与司法判例，梳理了差额补足文件的法律性质、效力认定、责任承担。
一差额补足相关法律规定
差额补足，一般指差额补足义务人（债务人或第三人）在投资人或债权人的本金或收益未达约定条件时，就其差额承担补足（支付）责任的一种增信措施。实践中，差额补足的方式包括两方以上当事人签署协议,也包括义务人单方出具承诺函等。
《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号，以下简称“九民纪要”）第91条规定：“信托合同之外的当事人提供第三方差额补足、代为履行到期回购义务、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，其内容符合法律关于保证的规定的，人民法院应当认定当事人之间成立保证合同关系。其内容不符合法律关于保证的规定的，依据承诺文件的具体内容确定相应的权利义务关系，并根据案件事实情况确定相应的民事责任。”
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（法释〔2020〕28号，以下简称“《民法典担保解释》”）第36条规定：“第三人向债权人提供差额补足、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，具有提供担保的意思表示，债权人请求第三人承担保证责任的，人民法院应当依照保证的有关规定处理。第三人向债权人提供的承诺文件，具有加入债务或者与债务人共同承担债务等意思表示的，人民法院应当认定为民法典第五百五十二条规定的债务加入。前两款中第三人提供的承诺文件难以确定是保证还是债务加入的，人民法院应当将其认定为保证。第三人向债权人提供的承诺文件不符合前三款规定的情形，债权人请求第三人承担保证责任或者连带责任的，人民法院不予支持，但是不影响其依据承诺文件请求第三人履行约定的义务或者承担相应的民事责任。”
单从文义解释的角度出发，上述规则可概括为：保证优先，独立合同劣后。但是，最高人民法院民事审判第二庭在其编著的《全国法院民商事审判工作会议纪要理解与适用》中提到， 总体上看第三方增信文件均可归入保证或债务加入两种类型，在这两种类型之外能否认定第三方与债权人之间成立独立的合同关系，还存在讨论空间。换言之，对增信文件进行类型化解释这一问题，最高法院的观点实际上是：保证债务加入独立合同。
二差额补足性质的相关司法认定规则
（一）差额补足被认定为保证
根据《九民纪要》第91条、《民法典担保解释》）第36条第1款之规定，依据差额补足的具体内容进行分析，对于具有提供担保的意思表示的差额补足，法院应将其认定为保证，下文结合相关案例进行分析：
案例1：（2021）京民终754号合同纠纷民事判决书
差额补足约定：鉴于丁方（超越北京公司）与乙方（风云公司）签署了《回购协议》（详见附件1），丁方或丁方指定的第三方在回购协议项下回购乙方通过国铁基金投资持有的全部樟树合伙有限合伙份额，间接持有成都国铁公司5％的股权。为保障丁方在《回购协议》中约定的义务的履行，甲方（JY公司）同意向乙方提供本协议约定的差额补足义务。一、甲方为丁方依据《回购协议》中约定的对有限合伙份额回购的义务承担最高限额差额补足义务。具体内容如下：1.国铁基金成立满24个月后，丁方或其指定第三方必须回购乙方通过国铁基金投资持有的全部樟树合伙有限合伙份额；若丁方未能按照《回购协议》的规定及时支付回购价款，则乙方有权利要求甲方按照《回购协议》中约定的回购价款进行差额补足；2.差额补足金额=《回购协议》中约定的回购总价款－丁方已向乙方支付的回购价款…………三、如果甲方按照本协议约定履行了最高限额差额补足义务，有权根据《补充协议》的约定行使追偿权。
法院观点：从上述约定内容看，JY公司是对主债务人超越北京公司不能履行的差额部分承担责任，而且JY公司承担责任后，有权行使追偿权。上述约定亦符合保证合同从属性的法律特征。故《差额补足协议》符合保证合同的法律特征，该合同性质应为保证合同。……案涉《差额补足协议》将JY公司履行债务的前提界定为债务人超越北京公司届期“未能”履行债务，存在明显的履行顺位，符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第二十五条关于一般保证的定义，故金源公司向风云公司提供的保证应当认定为一般保证……JY公司承担责任后，还有权行使追偿权。上述约定亦符合一般保证合同的定义。
案例2：（2019）最高法民终877号金融借款合同纠纷民事判决书
差额补足约定：兹有韵恒公司在贵行（GH九龙坡支行）办理4.8亿元银团并购贷款，并于2016年1月25日签署了《并购借款合同》，现我公司（捷尔公司）郑重承诺如下：在支付当期贷款本息前3个工作日，若韵恒公司在偿债专用账户内的存款余额低于《并购借款合同》项下当期应支付的贷款本金、利息及罚金（如有），由我公司无条件提供差额补足，无条件提供现金支持，在支付当期贷款本息及罚金（如有）前3个工作日内将不足部分资金划入韵恒公司在GH开立的偿债专用账户。
法院观点：从该承诺函的内容看，捷尔公司承诺如果债务人韵恒公司在偿债专用账户里的资金余额不足以偿还当期全部债务，则由捷尔公司在每期贷款到期前3个工作日将不足部分资金划入偿债专用账户，以保障每期贷款到期后债权人的债权能顺利实现。此系捷尔公司自愿为涉案借款债务承担连带保证责任担保的意思表示。
根据上述案例，可以看出司法实践案例中，如差额补足约定中出现“担保”“保证”“主债务人不履行/不能履行时，就……”等表述时，一般情况下法院倾向于认定该差额补足协议属于保证。
《民法典》规定保证的方式包括一般保证和连带责任保证。《民法典担保解释》第25条规定，一般保证以债务人“不能”履行债务为前提，而连带责任保证则不以此为前提。因此，法院在认定差额补足属于保证合同的情况下，除部分案例基于保证合同无效不需进一步认定保证的方式，法院还需进一步认定该保证为一般保证还是连带责任保证。
（二）差额补足被认定为债务加入
《民法典担保解释》第36条第3款规定，前两款中第三人提供的承诺文件难以确定是保证还是债务加入的，人民法院应当将其认定为保证。该款规定为难以区分债务加入与保证时法院如何判决提供了标准，即在难以区分债务加入与担保时，推定差额补足协议为保证。
案例3：（2020）最高法民终295号借款合同纠纷民事判决书
差额补足约定：科特公司（甲方）与金涛公司、朱永宁（乙方）分别签订了一份《差额补足协议》，约定：甲方与亿舟公司签署的《借款合同》，乙方将无条件履行《借款合同》项下可能产生的甲方所获取的固定收益及本金的差额补足义务，乙方对上述义务承担无限连带责任……若乙方未及时足额履行差额补足义务，则未补足金额部分按下述计算方法计算滞纳金，直至乙方补足为止……如乙方未按本协议约定履行义务，属于乙方*** ，乙方须承担本协议约定的滞纳金外，还须承担甲方因此所遭受的损失（包括但不限于诉讼费、律师费、差旅费等为实现债权而支付的费用）……
法院观点：《差额补足协议》约定金涛公司、朱永宁无条件履行《借款合同》项下可能产生的科特公司所获取的固定收益及本金的差额补足义务，金涛公司、朱永宁对上述义务承担无限连带责任。可见，金涛公司、朱永宁自愿加入履行《借款合同》项下的借款人的义务，保证出借人的债权实现。该《差额补足协议》与《借款合同》的权利义务存在关联性，具有债务加入的性质，JT公司和朱永宁应当按《差额补足协议》的约定对《借款合同》中亿舟公司的义务承担无限连带责任。
案例4：（2019）最高法民终1438号借款合同纠纷民事判决书
差额补足约定：中信银行与乐视控股签订《并购借款合同》，约定：借款人乐视控股作为甲方，贷款人中信银行作为乙方。该合同项下贷款由甲方用于支付并购交易价款，用于支付甲方收购财富公司和百鼎公司100%股权。2016年8月23日，上市公司乐视网公司向中信银行出具函件，称：如出现逾期或拖欠贷款本息的情况，乐视网公司承诺对借款人乐视控股在《并购借款合同》项下的还款义务承担差额补足责任。
法院观点：北京高院认为乐视网公司出具的函件性质为债务加入。首先，《并购借款合同》第十一条约定了担保方式和具体的担保合同名称，但并未将乐视网承诺差额补足责任的函件列入，说明当事人各方在签订《并购借款合同》及一系列担保合同时并未将乐视网的承诺认定为担保。其次，保证系从合同，保证人是从债务人，是为他人债务负责；并存的债务承担系独立的合同，承担人是主债务人之一，是为自己的债务负责。在乐视网的函件中，乐视网承诺只要出现逾期或拖欠贷款本息的情况，就承担差额补足责任。乐视网的上述承诺，没有保证的意思表示。相反，乐视网的承诺更具有主动加入债务的意思表示。第三，由于保证属典型的担保方式，其设立、生效、保证期间、履行方式等都有较为严格的规定。在当事人之间没有非常清晰、明确合意的情况下，亦不宜轻易认定为保证。
北京高院认为：乐视网加入其股东乐视控股债务的行为虽然不属于为股东提供担保的行为，但是公司承诺债务加入这一直接承担责任的行为更应当经股东大会决议。乐视网出具的函件既未经股东大会决议亦未经董事会决议，乐视网出具的函件对乐视网不产生约束力。如果不对公司加入股东债务的行为进行一定的规制，则无疑会放纵当事人通过债务加入的形式规避《公司法》第十六条的规定，使该条形同虚设。乐视网出具的差额补足责任的函件，明显系规避《公司法》和行业监管部门对于公司对外担保的限制性规定。中信银行作为专业的金融机构，应当知晓《公司法》和行业监管部门的相关规定。中信银行对于乐视网债务加入的承诺应加强合法合规性的审查。
最高院认为，根据民法一般原理，债务加入是指第三人加入到既存的债务关系中，与债务人就其债务对债权人负连带之责，其效果相当于加入人为自己创设了一项独立的债务。与保证责任相比，加入人承担的债务较保证人的负担更重。在现行立法未就债务加入的生效要件作出明确规定的情况下，原审判决类推适用法律关于上市公司为其股东提供保证的相关规定来认定其效果归属，法律依据充分，亦符合“举轻以明重”的法律解释方法。
根据上述案例，构成债务加入类型的差额补足与保证具有以下不同的特点：1.地位不同，保证担保中保证人处于从属地位，而债务加入人与债务人一样属于同等地位；2.责任范围不同，保证人保证责任范围为主债权及利息、*** 金、损害赔偿金和实现债权的费用，而债务加入人承担责任范围与债务人相同；3.权利期间不同，保证期间为债务人要求保证人承担责任的期间，但债务加入不受保证期间之约束，二者之诉讼时效起算也不相同。
（三）差额补足被认定为独立合同
《民法典担保解释》第36条第4款的规定，差额补足协议不符合保证或债务加入情形的，认定为独立的无名合同。此类独立的无名合同与保证或债务加入最大的区别在于合同的独立性，此类合同与整个交易过程中产生的其他合同既无从属关系，也无加入关系。
案例5：（2019）最高法民终1524号信托纠纷民事判决书
差额补足约定：安康公司作为委托人/受益人与吉林信托签订《信托合同》，信托期限12个月，信托资金专项用于向仁建公司发放信托贷款。郭东泽作为借款人仁建公司的实际控制人，与安康公司签订《差补和受让协议》。协议约定：安康在《信托合同》项下每个信托利益分配日，如因包括但不限于仁建公司未能及时、足额清偿《信托贷款合同》项下本息等任何原因，导致安康未能按照年化13%的信托收益率按时、足额获得信托利益分配的，郭东泽应就差额部分承担全额补充责任，包括：信托存续期间，若安康依照《信托合同》所获得信托净收益未能达到年化13%的收益率，不足部分，郭东泽应当向安康补足差额；信托到期分配日，郭东泽应向安康支付信托贷款本金2亿元，及未补足至年化13%收益的差额部分。同时约定：郭东泽按照协议约定应当受让安康的信托受益权。若郭东泽已履行完毕差额补足义务，视为支付完毕信托受益权转让价款，则信托终止时，安康将信托受益权转让给郭东泽；若郭东泽未按照协议约定履行差额补足义务，安康有权利要求郭东泽补足差额，受让信托受益权。
法院观点：法院认为该差补协议既具有信托受益权转让的债权转让法律关系，又具有增信担保作用的差额补充法律关系，为无名合同……客观上虽然具有增信担保的保障作用，有别于担保法意义上的保证担保行为，系独立合同……郭东泽之差额补足义务是其取得取得案涉信托受益权的对价，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效。
案例6：（2020）沪民初567号
差额补足约定：2016年4月，光大资本公司向招商银行出具《差额补足函》，内容为“……我司特此同意：1.在基金成立满36个月之内，我司同意将由暴风科技或我司指定的其他第三方以不少于【人民币28亿元*(1+8.2%*资管计划存续天数/365)】的目标价格受让基金持有的JINXINHKLIMITED(浸辉(香港)投资管理有限公司)100%的股权。如果最终该等股权转让价格少于目标价格时，我司同意将对目标价格与股权实际转让价格之间的差额无条件承担全额补足义务。届时，资管计划终止日，如果MPS股权没有完全处置，我司同意承担全额差额补足义务……”光大浸辉公司与暴风集团公司、冯鑫签署《回购协议》，暴风集团公司在《回购协议》中承诺回购债务。
法院观点：光大资本公司出具《差额补足函》的目的确系为招商银行投资资金的退出提供增信服务，但并非增信性质的文件均属于保证，增信文件是否构成保证仍需根据保证法律关系的构成要件进行具体判断。本案中，招商银行不是《合伙协议》及《回购协议》中的直接债权人，光大资本公司向招商银行履行差额补足义务并不以《合伙协议》中上海浸鑫基金的债务履行为前提，光大资本公司在《差额补足函》中承诺的是就香港浸鑫公司股权转让目标价格与实际转让价格之间的差额承担补足义务或在MPS公司股权没有完全处置时承担全额差额补足义务，这与《回购协议》的相关债务亦不具有同一性。综上，一审法院认为，在《合伙协议》及《回购协议》中，均不存在以招商银行为债权人的主债务，且上述两份协议的债权债务与招商银行、光大资本公司间的债权债务不具有同一性。因此，光大资本公司向招商银行作出的差额补足的支付承诺，相较于基于《合伙协议》及《回购协议》所产生的债权具有独立性，与具有从属性的保证责任明显不同。
综上，在交易过程中，若差额补足协议与其他合同权利主体不一致，或差额补足协议债权人虽然也为整个交易过程中产生的其他合同的权利人，但其他合同项下的债务与补足差额的债务无关，此时差额补足协议具有独立性。
三差额补足的效力认定
基于民法中的当事人意思自治原则，司法实践中通常不轻易否认第三方差额补足协议的法律效力。但通过相关案例检索，若出现以下三种情形，则差额补足协议仍存在被法院认定无效或部分无效的风险，
（一）违反《民法典》第153条
《民法典》第153条规定：违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。 针对差额补足协议的法律效力，法院在认定合同无效时通常严格遵循是否“违反法律及行政法规的强制性规定损害社会公共利益”的逻辑。如在（2021）沪74民终387号合同纠纷一案中，法院认为内嵌于银行资金场外股票配资结构中的资管份额收益权转让及回购合同，本质上为借款合同，该借款合同违反了《证券法》融资融券特许经营以及《商业银行法》限制银行从事股票业务的强制性规定，损害了社会公共利益，应为无效合同。
（二）违反《公司法》第16条
《公司法》第16条规定：公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。
《九民纪要》第19条规定：存在下列情形的，即便债权人知道或者应当知道没有公司机关决议，也应当认定担保合同符合公司的真实意思表示，合同有效：（1）公司是以为他人提供担保为主营业务的担保公司，或者是开展保函业务的银行或者非银行金融机构；（2）公司为其直接或者间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保；（3）公司与主债务人之间存在相互担保等商业合作关系；（4）担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上有表决权的股东签字同意。
在（2018）渝民初165号金融借款合同纠纷民事判决书[]中，法院认为：本案中，按照2017年11月20日《差额补足承诺函》出具时捷尔公司（差额补足义务人）的公司章程规定，对公司向其他企业投资或者为他人提供担保作出决定，应事先征得董事会一致同意，否则决定无效。捷尔公司、工行九龙坡支行（债权人）均认可《差额补足承诺函》系保证担保，但因工行九龙坡支行未提交证据证明《差额补足承诺函》的出具得到捷尔公司股东、董事会的一致同意，因此，该案债权人主张的差额补足义务人承担连带保证的主张未得到支持。
《九民纪要》第23条明确：“法定代表人以公司名义与债务人约定加入债务并通知债权人或者向债权人表示愿意加入债务，该约定的效力问题，参照本纪要关于公司为他人提供担保的有关规则处理。”即债务加入必须以公司股东（大）会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。在(2019)最高法民终1438号金融借款合同纠纷民事判决书，法院认为债务加入所承担责任明显要重于被认定为担保合同，此时如该协议未经公司内部决议程序，根据“举轻以明重”的法律原则，差额补足协议应当被认定为无效。因此，被认定为具有债务加入性质的差额补足，应根据《公司法》及公司章程约定履行董事会或股东会的决议程序。 因此，当差额补足义务人为公司时，无论差额补足协议最终的性质被认定为“保证”亦或“债务加入”，均需按照《公司法》第16条履行相关的决议程序，但若符合《九民纪要》第19条及《民法典担保解释》第8条规定的除外。
（三）违反保底条款相关规定
《私募投资基金监督管理暂行办法》（中国证券监督管理委员会令第105号）第15条规定：私募基金管理人、私募基金销售机构不得向投资 者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益。《信托公司集合资金信托计划管理办法》（2008修订，中国银行业监督管理委员会令2009年第1号）第8条第1项规定：信托公司推介信托计划时，不得以任何方式承诺信托资金不受损失，或者以任何方式承诺信托资金的最低收益，《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》第十九条明确规定不得通过直接或间接方式进行保底保收益，因此实践中此类差额补足的交易安排已面临合规风险，基于金融监管趋势，存在被法院认定为无效的风险。如在（2019）粤01民终16045号合同纠纷中，法院裁判认为：案涉差额补足协议违反法律、行政法规的强制性规定，相关差额补足协议属于保底协议，实为双方为规避法律、行政法规的监管而作出的约定，应为无效协议。
四不同性质下差额补足义务人的责任承担
（一）差额补足构成保证时差额补足义务人的责任承担
当差额补足被认定为担保时，若其满足担保的法定程序，则应当按照《民法典》及《民法典担保解释》相关规定，由保证人履行债务或者承担责任。
对于差额补足协议未经法定程序，导致担保不对公司发生效力的责任承担问题应参照《民法典担保解释》第十七条主合同有效、担保合同无效时的处理原则进行处理：即债权人与担保人均有过错的，担保人承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的二分之一；担保人有过错而债权人无过错的，担保人对债务人不能清偿的部分承担赔偿责任；债权人有过错而担保人无过错的，担保人不承担赔偿责任。
（二）差额补足构成债务加入时差额补足义务人的责任承担
如果差额补足被认定为债务加入，根据《民法典担保解释》第12条“债务加入参照担保的有关规则处理”之规定，缺乏公司决议程序和上市公司信息披露程序的，亦导致差补方仅承担一半责任或免责。尽管“债务加入”在《民法典》之前并无规定，但针对《民法典》施行前的“债务加入”行为，司法实践中已经有对其效力认定的裁判规则，从裁判规则看，对于差额补足的认定与《民法典担保解释》并无区别。如在最高人民法院审理的（2019）最高法民终1438号案中，法院指出：债务加入人承担的责任较保证人的负担更重，在现行立法未就债务加入的生效要件作出明确规定的情况下，应类推适用法律关于上市公司为其股东提供保证的相关规定。
（三）差额补足构成独立合同时差额补足义务人的责任承担
《民法典担保解释》第36条第4款的规定本质上是一个兜底性质条款，将不符合前三款规定的“保证”和“债务加入”的其他所有第三人承诺文件归为一个独立类型，债权人可依据承诺文件请求第三人履行约定的义务或者承担相应的民事责任。《九民纪要》第91条的后半句也在司法政策层面予以了明确：“其内容不符合法律关于保证的规定的，依据承诺文件的具体内容确定相应的权利义务关系，并根据案件事实情况确定相应的法律责任”。因此，如果差额补足协议被认定为独立合同，则债权人可依据增信承诺文件请求第三人履行约定的义务或者承担相应的民事责任。需要明确的是，该兜底类型并不意味着只要不属于“保证”、“债务加入”则必然可要求第三人承担约定的义务或者责任。第三人是否需要据此承担责任仍然需要具体问题具体分析，判断相关文件的文义内容是否具有请求权基础。
在认定差额补足构成独立合同司法实践中，补差方与投资人签订差额补足协议实现为投资人“保本保收益”的交易目的较为多见，如在（2019）粤01民终17502号案件中，法院基于补差协议实际上一种刚性兑付行为有损公共利益判决差额补足协议无效，又按照《合同法》第五十八条规定，判令投资人和补差方按过错分担投资人的投资损失。虽然民法典合同编部分删去了关于合同无效或撤销后的法律后果的规定，但原规定的内容已被民法典总则编部分第一百五十七条民事法律行为无效的后果所吸收。
五结语
◉建筑工程逾期索赔失权研究
◉ 债权转让通知引起诉讼时效中断的裁判规则研究
◉ 民法典下共同担保内部追偿规则变 迁
◉ 违章建筑处置法律研究
◉ 工程保函法律规制研究
◉ 被挂靠建筑企业法律风险防范
◉ 产业园区建设工程法律问题研究
本文作者：崔园园，建设工程业务部专职律师，四川大学法学学士、管理学学士，郑州大学法律硕士
执业领域：建筑工程法律事务、民商事法律事务
先后为河南资产管理有限公司、郑州金融岛建设发展集团有限公司、旭辉河南事业部、河南国土开发投资有限公司、周口万裕达房地产开发有限公司、河南南乐国土开发有限公司、新乡中蓝置业有限公司等单位提供常年及专项法律服务。
在非诉领域参与合同起草与审查、房地产企业尽职调查、政府投资基金研究等项目，并先后参与多个投后监管项目;在诉讼领域，处理多起商品房买卖合同纠纷、追偿权纠纷、房屋租赁合同纠纷等；在破产领域，参与河南润之成商贸有限公司破产清算案、嵩山特材集团有限公司破产清算案。
编辑 | 许惠宇
标签： #郯城财产权信托受益权转让及回购
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