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来源：微公号 建筑时报 作者 许海峰
以房屋抵付工程款（以下简称“以房抵款”）,是指建设单位（主要是房地产开发企业）将建设工程发包给建筑承包商，承包商完成施工后，建设单位由于某种原因不能按合同约定支付工程款，通过协议方式将其所有的或已建成尚未出售或将来某时建成的房屋抵付给承包商，代替以货币形式支付工程款，从而履行工程款支付义务的行为。
受宏观经济环境和房地产调控等因素影响，不少房地产开发商出现了资金周转不力甚至资金链断裂的情况，直接影响到后续工程款的支付。
据住建部公布的2016年1-9月份建筑业特级、一级企业调查统计快报显示，7391家特、一级施工企业累计应收工程款总额达到22766亿元，比2015年同期增长14.8%，其中竣工工程应收工程款累计8076亿元，比2015年同期增长14.9%，大大高于5.7%的营业收入增速。
在这样的背景下，建筑施工企业接受以房抵款，既是无奈之举，也是一种有效地止损措施。
一、以房抵款的常见情形及其法律分析
建设工程施工合同是一种约定承包人依约完成工程项目施工，发包人依约支付工程价款的合同。因承包人完成全部或部分施工任务，则在承包人与发包人之间产生金钱债务关系，双方约定以特定物替代原金钱债务的清偿。实务上将该种替代履行债务的方式称为以物抵债。
在当前建筑市场的实践中，大致有以下几种常见的以房屋抵付工程款的情况：
第一种情形：承包商在招投标阶段作出“以房抵款”承诺。
常见的做法有三种：
一是业主在工程项目发包阶段（即招投标阶段），在招标文件中专门设置“以房抵工程款承诺书”。比如，要求投标人承诺同意用招标人指定的房屋抵付项目结算价款的10-20%。投标人在提交投标文件时一并提交承诺书，作为投标人响应招标文件的关键性内容。
二是业主在招标文件所附合同文本中设置以房抵款条款，明确以房屋抵付一定比例的工程款。
三是在投标人提交投标文件后，招标人提出新要求，如投标人作出以房屋抵付一定比例工程款承诺的，则可以中标或优先中标；如不能作出该承诺的，则失去中标资格。
笔者认为，前两种做法可以视作为招标条件的组成部分，从我国现行招投标法律法规来看，并未作出禁止性规定，虽与行业交易惯例，即以货币支付工程对价的方式不符，但其法律效力应属有效。而第三种做法，由于招标人未将“以房抵款”设置为招标条件，而是投标后对投标人提出新的要求，涉嫌违反《招标投标法》第四十六条的规定，可能构成“订立背离合同实质性内容的其他协议”，从而导致合同无效。
第二种情形：承包商在招投标阶段作出购买业主指定房屋承诺
近期，这种做法在房地产开发企业为业主的工程项目中较多出现，具体表现形式为业主在招标文件中专门设置“购房承诺书”。比如，要求投标人承诺同意以不少于项目结算价款的10-20%购买招标人指定的房屋。投标人在提交投标文件时一并提交承诺书，作为投标人响应招标文件的关键性内容。
笔者认为，这种做法在本质上还是属于招标条件的一部分，实质就是招标人利用其市场优势地位进行“强买强卖”或以此转移自身的商业风险。从商业道德上讲是不应被提倡，甚至有点恶劣的，但在法律层面确实并不被禁止。
第三种情形：施工过程中业主因资金困难，与承包商签订“以房抵工程款”协议，约定以指定的房产直接抵偿拖欠的工程款。
第四种情形：施工过程中业主因资金困难，与承包商签订“以房抵工程款”协议，同时订立商品房买卖合同，约定如业主未能按期支付工程款的，则履行买卖合同，以买卖价款抵偿应付工程款，如果业主按期付款的，则买卖合同不予履行。
上述两种情形下，“以房抵工程款”协议通常签订在全部或部分工程款付款期限到期前，根据目前司法实践中的主流观点认为债务清偿期届满前的以房抵债违反了《物权法》、《担保法》关于禁止流押、流质的规定，应属无效。
最高人民法院民事审判第二庭庭长杨临萍于2015年12月24日《最高人民法院关于当前商事审判工作中的若干具体问题》的讲话中明确指出：“债权人与债务人在债务履行期届满前就作出以物抵债的约定，由于债权尚未到期，债权数额与抵债物的价值可能存在较大差距。
如果此时直接认定该约定有效，可能会导致双方利益显失公平。所以在处理上一般认为应参照《物权法》关于禁止流押、流质的相关规定，不确认该种情形下签订的以物抵债协议的效力。”
但是，如果当事人在债务未届清偿期之前达成以物抵债的协议，同时明确约定在债务清偿期届满时应进行清算，该以物抵债协议在当事人之间具有法律效力，但该约定不具有对抗其他债权人的效力。《江苏省高级人民法院关于以物抵债若干法律适用问题的审理纪要》和《上海高院关于涉房地产案件最新观点汇总（2014）》均持该观点。
第五种情形：建设工程已经完成竣工结算，并且付款期限已经届满，业主无力支付拖欠工程款，承包商与业主签订还款协议，同时订立商品房买卖合同，约定如业主未能按协议约定期限支付工程款的，则履行买卖合同，以买卖价款抵偿应付工程款，如果业主按期付款的，则买卖合同不予履行。
第六种情形：建设工程已经完成竣工结算，并且付款期限已经届满，业主无力支付拖欠工程款，业主与承包商签订以商品房直接折抵工程款的协议。
上述两种情况均属于债务履行期届满后的以物抵债，对后一种情形目前国内法律界和实务界较为统一的观点认为，债务履行期届满后的以房抵债协议属于代物清偿，即债权人受领他种给付以代原定给付而使合同关系消灭的现象。最高法院认为，债务履行期届满后，债权的数额就得以确定，在此基础上达成的以物抵债协议，一般不会存在显失公平的问题。
在以物抵债行为不存在违反法律、行政法规禁止性规定的情形下，应当尊重当事人的意思自治。
而对前一种情形则存在一定争议。有的认为，该方式为以买卖形式进行担保（买卖型担保），违反了物权法定的原则，应属无效。目前更多观点认为协议有效，但必须清算，且不得对抗其他担保物权。
比如，最高人民法院民二庭金丽娟法官在《商事审判指导》总第38辑中撰文认为，买卖型担保方式并不违反法律法规的强制性规定，符合当事人之间的真实意思表示，认可其效力，但应当进行清算。
同时，担保人用以担保的房屋已经设置了抵押，并进行了抵押登记的情况下，又设置买卖型担保权的情形。在未征得抵押权人同意的情况下，应遵循抵押权优先原则。
第七种情形：双方已经就拖欠工程款发生诉讼纠纷，在诉讼过程中当事人协商达成“以房抵工程款”协议，约定直接以指定的房产折价归承包商，用以清偿拖欠的工程款。
对于诉讼中当事人要求确认其自行达成的以物抵债协议，各地法院基于不同认识，做法不一。
笔者认为，江苏省高级人民法院的做法较为合理。该院认为，“在债权债务案件诉讼过程中，当事人自愿达成以物抵债协议，并要求法院制作调解书的，人民法院应建议当事人申请撤诉。当事人不申请撤诉而要求制作调解书的，人民法院应不予支持，对当事人之间债权债务关系继续审理。
”该观点的实质就是“以物抵债协议属于当事人对债权债务进行自由处分的范畴，法院只对当事人之间的原有债权债务关系进行审理，而不介入债权的实现方式或债务的履行方式”。
二、承包商在以房抵款实务操作中应当注意的几个问题
如前文所述，以房抵工程款在法律层面存在较多不确定性风险，建筑承包商更需要在实务层面审慎操作，尽可能地避免风险，重点应关注以下几个问题：
第一，重视对工程款支付期限是否届满的确认
由于债务履行期限是否届满关系到以房抵款协议的有效性，特别是债权到期前签订的以房抵款协议，触及《物权法》关于禁止流押、流质的相关规定，如处理不慎，将导致协议无效。因此，承包商的签订以房抵款协议前必须对本单位与业主之间的工程款债权债务进行全面梳理、分析，准确区分进度款、结算款、质量保证金等不同性质的款项，列出每一笔债权的到期日。实践中一般认为，以房抵款有效的前提条件是工程质量合格并已达成结算协议。
因此，对已经到期的债权可以通过办理过程结算等方式加以锁定，对涉及结算款的，要以施工合同所约定的付款日或付款条件为依据，逐笔进行甄别；对质量保证金部分的款项，要结合实际竣工日期、保留期限等约定，准确界定债权到期日。在一定情况下，为保证以房抵款协议的有效性，一揽子解决拖欠款并有效止损，可通过与业主协议解除合同或签订补充协议等方式，使债权提前到期，以有效防范风险。
第二，重视做好抵债房产合规性的尽职调查
承包商在签订以房抵款协议签，应当对所涉房产进行充分的尽职调查，重点要关注四个方面：
一是对抵债房产所涉的土地出让、建设用地规划、建设工程规划、施工许可、预售许可、预计交付及办理产权过户日期等情况进行调查。防止因商品房基本建设程序和无预售许可证等导致的物权无法实现的风险。
二是对抵债房产的抵押、查封等情况进行调查。选择合格的抵债房产，应绝对排除已抵押登记、已被查封的房产。
三是对抵债房产本身的市场商业价值进行调查评估。选择有较好市场价值，较容易变现的房产，避免一些市场价格风险大、难以对外销售的房产项目。
四是对抵债房产所涉及的工程款支付情况进行调查。因通过以物抵债方式取得建设工程所有权的第三人，不是《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条规定的消费者，不能对抗承包人就其承建的建设工程行使优先受偿权。
如业主用其他项目房产抵付工程款的，应当了解该项目是否存在拖欠工程款情况？是否涉及其他施工承包人的优先受偿权？
第三，重视规范签订以房抵款协议
一是要在以房抵款协议中明确用以抵付工程款的具体房屋。明确约定具体的楼盘名称、地址、楼号、房号、面积等内容，最好附图，以免在实际执行中产生争议。
二是要明确抵付工程款的房屋价格和面积计算方式。约定的价格应当在相对合理、公允的前提下要求开发商给予一定比例的优惠，以防将来可能面临的房产贬值的风险。在面积计算方式上则应明确以房屋建筑面积还是以房屋使用面积进行计算,避免出现扯皮。
三是要明确实际拖欠工程款与用以抵付的房屋价款之间差额的处理方式。实践中，实际拖欠的工程款与用以抵付的房屋价款很难完全一致，必然出现一定的差额，因此在以房抵款协议中一定要明确此差额如何处理的方式或原则。
四是要明确房屋的交付期限。以房抵款协议应当对开发商办理预告登记、产权过户、房屋交付等期限进行明确约定，防止开发商久拖不办，或以此为手段进行反悔。如果承包商需要寻找其他购房者与业主签订《商品房买卖合同》的，应当在协议中加以明确。
五是明确以房抵款的涉税处理和发票开具问题。营改增后，房地产企业以房抵工程款视同不动产销售，而建筑施工企业取得房产则属于购买不动产，与建筑施工合同销售建筑服务的内容之间存在明显的差异，可能导致施工企业在增值税抵扣上的不确定性和税负的增加。此外，实际操作中还可能涉及在房产交易、过户登记等过程中产生的交易税费、所得税、增值税承担问题等。因此，在以房抵款协议中必须对可能涉及的税务处理、税负承担和开具何种发票等问题做出详细的约定。
六是明确*** 责任、争议解决方式和管辖地等要素。考虑到以房抵债在法律层面尚有许多不确定性，承包商应在协议中加大房产企业的*** 成本，防止对方反悔或“一房多卖”等情况，对因开发商原因导致的房产不能过户等情况，应当要求对方承担高昂的*** 责任，必要时可以要求其提供其他形式的担保。同时，为防止可能发生的争议，应当在争议解决方式和管辖地等方面做出妥善安排，选择较为良好的司法环境。
第四，重视工程款优先权的有效保留
签订以房抵款协议并不代表工程款已经收回，为防止止房产企业在履行以房抵债协议中随时反悔而导致超过6个月的优先权行使期限，承包商可以在通过在工程竣工后6个月内发函主张工程款优先权等方式，在一定程度上保留优先权，以防在极端情况下债权的安全性。
第五，重视及时办理预告登记和物权转移手续
以房抵款协议本身并不产生房屋所有权转移的效力，基于代物清偿的要物性，对尚未实际履行的以物抵债协议法院不予以确认其效力。因此，在签订以房抵款协议并同时签订房屋买卖合同后，首先应及时办理房产预告登记，锁定物权，并保持该预告登记始终处于有效状态。
根据《物权法》及其司法解释的规定，当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。其次，一旦具备房产所有权过户条件的，应当及时办理产权过户手续，真正成为房产的“主人”。
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