作者：雷明芳，贵州恒易律师事务所
前言：
在受到经济低速增长和疫情叠加影响的大环境下，部分企业因在经营过程中未进行规范管理，对经营计划未及时进行调整，盲目扩张导致资金压力增大，进而陷入经营困境，最终走进破产重整程序。资金的引入往往是重整成功与否的关键，共益债投资日益成为重整程序中引入资金的重要方式之一。结合实践中共益债投资人所关心的问题，笔者将在本文中从投资人的角度对破产重整程序中共益债投资的风险和防范进行分析。
一、共益债投资的概念、法律依据和特征
（一）概念
共益债投资是指在破产程序中，债务人或者管理人为了全体债权人的利益向投资人借款，用于维持债务企业继续经营，并以生产经营所得款项通过共益债债务或者其他优先清偿的方式向投资人偿还本息的投资方式，属于债权融资的一种方式。实践中，共益债融资多发生在破产重整程序中。
（二）法律依据
1.《中华人民共和国企业破产法》第四十二条第四项规定：人民法院受理破产申请后，为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务为共益债务；
2.《中华人民共和国企业破产法》第四十三条第一款规定：破产费用和共益债务由债务人财产随时清偿；
3.《最高人民法院关于适用中华人民共和国企业破产法若干问题的规定（三）（2020修正）》第二条规定：破产申请受理后 ，经债权人会议决议通过，或者第一次债权人会议召开前经人民法院许可，管理人或者自行管理的债务人可以为债务人继续营业而借款。提供借款的债权人主张参照企业破产法第四十二条第四项的规定优先于普通破产债权清偿的，人民法院应予支持，但其主张优先于此前已就债务人特定财产享有担保的债权清偿的，人民法院不予支持。管理人或者自行管理的债务人可以为前述借款设定抵押担保，抵押物在破产申请受理前已为其他债权人设定抵押的，债权人主张按照民法典第四百一十四条规定的顺序清偿，人民法院应予支持。
（三）特征
1.发生时点为破产申请受理之后；
2.目的是为了全体债权人的共同利益；
3.用途是维持债务企业继续营业；
4.需要经过债权人会议决议通过或人民法院许可；
5.相对于破产清算和和解而言，共益债融资主要发生在破产重整案件中。
二、共益债投资需要注意的法律风险
（一）债权性质的认定
重整过程中新增的借款是否都属于共益债，实践中容易产生争议。根据我国破产法的相关立法规定[1]，对于共益债的性质尚未形成清晰的界定标准。法院是否会将重整过程中的借款都认定为共益债务具有不确定性，对于拟提供共益债融资的投资人而言，需要格外注意以下情形：
1.在重整计划执行阶段产生的借款是否应当认定为共益债
有的法院观点认为执行阶段产生的借款不应当认定为共益债。原因在于：基于对《破产法》第六十九条、第七十五条、第八十九条及《破产法司法解释三》第二条进行体系解释，认为共益债发生在破产案件受理后破产程序终结前方才符合立法和司法本意，法院批准重整计划的同时终止重整程序，重整计划进入执行阶段就丧失了举借共益债的合理性。
案例：
序号
案件名称
案号
法院认为
1
湛牡丹、帅江稳等与浙江万商家居股份有限公司破产债权确认纠纷案
（2020）浙0881民初956号
（1）法律规定重整计划执行期间不包括在重整期间内。从《破产法》第七十二条、第八十六条、第八十七条规定可知，重整期间从人民法院裁定重整开始，至人民法院裁定重整程序终止止，重整计划执行期间不包括在重整期间内。
（2）重整计划执行期间与重整期间两个阶段的执行主体、效力、性质均不相同。重整计划执行期间重整计划执行的主体是债务人，破产管理人负责监督；而重整期间的财产和营业事务的管理人是破产管理人或者是经法院批准的债务人。
2
山东龙成印刷包装有限公司、临沂市恺贝印刷包装有限责任公司破产债权确认纠纷
（2021）鲁1325民再30号
根据《破产法》第七十二条规定：“自人民法院裁定债务人重整之日起至重整程序终止，为重整期间。”以及第八十七条第三款规定：“人民法院经审查认为重整计划草案符合前款规定的，应当自收到申请之日起三十日内裁定批准，终止重整程序，并予以公告。”本案中，本院于2018年7月17日裁定受理恺贝公司的重整申请；于2019年2月28日裁定终止恺贝公司破产重整程序；于2020年7月9日裁定终止恺贝公司重整计划的执行并宣告恺贝公司破产。因此，2018年7月17日至2019年2月28日为重整期间；2019年2月29日至2020年7月8日为重整计划执行期间。根据本案查明的事实可知，涉案债务发生在重整计划执行期间，是在重整程序终止后、企业经营过程中发生的债务，不属于共益债务。
对于重整案件，法院认定借款是否构成共益债务，主要从以下方面进行考量：（1）该借款是否为了全体债权人的利益；（2）该借款是否经过债权人会议决议通过或经过人民法院许可；（3）该借款是否发生在重整期间。
因处于重整执行期间，部分债权人可能已获得清偿退出，借款事宜及其共益债性质已不再会写入重整计划中，也可能由于债权人会议无法召开等原因无法获得债权人会议决议，故法院认为重整计划执行期间的借款不宜认定为共益债。
2.在预重整阶段引进的借款是否应当认定为共益债
最高人民法院于2018年印发的《全国法院破产审判工作会议纪要》（法〔2018〕53号）第22条指出： 探索推行庭外重组与庭内重整制度的衔接。在企业进入重整程序之前，可以先由债权人与债务人、出资人等利害关系人通过庭外商业谈判，拟定重组方案。重整程序启动后，可以重组方案为依据拟定重整计划草案提交人民法院依法审查批准。其中“庭内重整”指的是法定的“破产重整”，“庭外重组”通常指的是“预重整”。预重整指的是债权人与债务人、出资人等利害关系人在债务企业进入法定重整程序之前在庭外就债权债务等事项进行谈判并达成重整计划草案来拯救债务危机企业的一种机制。那么在预重整程序中发生的借款是否能认定为共益债务，属于普通债权还是优先债权？
一种观点认为：预重整程序不是法定重整程序，在预重整程序中发生的借款，在无财产担保的情况下仍然属于普通债权，对破产财产不具有法定优先受偿权，即不应当认定为共益债；
另一种观点认为：这种借款虽然是在法定重整程序之前产生的债权，但其性质、目的、用途和作用都与法定重整期间产生的借款一致，应当认定为共益债务，由破产财产随时清偿。
笔者倾向于第二种观点，预重整阶段的投资债权满足共益债务以下特征：（1）目的是为了全体债权人的共同利益；（2）用途是维持债务企业继续营业。虽然发生在预重整阶段，未经债权人会议决议或人民法院许可，但其借款的实质内容符合共益债的性质和特征，除了对债务企业的特定财产在预重整前已经设定的担保债权外，应当优先于普通破产债权清偿，但是“预重整投资协议”中对投资款的性质另有约定的除外[2]。如投资协议中有“引资方预重整失败应当如数返还投资人投资款”类似约定的，投资款具有借款债权的性质；如投资协议中约定以投资款换取债务企业某些资产，且投资人按约取走相应资产，那么投资人的投资款属于买卖性质，一旦预重整失败或因其他原因不能取走相应资产的，投资人应当依据《民法典》的相关规定，由债务企业向投资人承担*** 赔偿的责任，由此产生的债权不能优先于普通债权人受偿。
我国尚未制定统一的关于预重整的规范，但从众多地方法院对预重整期间进行的共益债融资的态度以及破产法司法解释的规定[3]来看，预重整期间发生的经营性借款应可列入共益债务。但具体投资人在进行共益债投资前还应查找当地法院的指引文件。如果没有相关文件或政策支持将预重整期间的借款认定为共益债务，投资人如拟参与此类项目，应充分考虑投资可能面临的不确定性风险。
3.共益债投资的利息是否属于共益债务范围
《破产法》第四十六条第二款规定：“附利息的债权自破产申请受理时起停止计息”。该条是否适用于共益债务，当前司法解释并未予以明确，实践中的做法也不一致。
共益债投资的利息不属于共益债务范围
案件名称
案号
法院认为
深圳市亿商通进出口有限公司与东莞市清溪金卧牛实业有限公司破产债权确认纠纷
（2014）粤高法民二破终字第2号
关于该笔债务是否属共益债务问题。本案中，东莞金卧牛公司向亿商通公司借款100万元发生于该公司破产重整期间，东莞金卧牛公司管理人亦在涉案《借款协议》上盖章确认。……该笔借款系经由东莞金卧牛公司破产管理人确认且约定用于“东莞金卧牛公司破产重整期间继续营业而应支付的劳动报酬、水电费用、安保费用和社会保险费用以及由此产生的其他费用”之目的，系为维护全体权利人和破产财产利益而发生，属于《中华人民共和国企业破产法》第四十二条第一款第（四）项规定的“为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务”情形，依法应当认定为东莞金卧牛公司的共益债务。 《中华人民共和国企业破产法》第四十六条第二款规定：“附利息的债权自破产申请受理时起停止计息”，因此，亿商通公司向破产企业东莞金卧牛公司主张借款利息，缺乏法律依据，本院不予支持。
共益债投资的利息属于共益债务范围
案件名称
案号
法院认为
广安市宏泰房地产开发有限公司申请破产重整案
（2019）川1602破1号之一
2019年10月21日本院裁定受理宏泰公司重整时，该公司开发的“御江华庭”房地产项目已停工，管理人为全体债权人共同利益，对外筹集资金对该项目进行复工续建，请求本院裁定确认筹集的借款本息为共益债务，符合法律规定，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国企业破产法》第四十二条的规定，裁定如下：确认广安市宏泰房地产开发有限公司管理人对外筹集最高限额8000万元的借款本息为广安市宏泰房地产开发有限公司共益债务。
笔者认为《破产法》第四十六条第二款规定应适用于破产受理前即形成的债权，对于破产重整期间形成的共益债务不应受此限制。对于进入破产重整的债务企业来说，此时债务企业对外融资已十分困难，若该借款利息不能作为共益债务获得优先清偿，甚至对于重整期间的借款停止计息，那么债务人将难以获得借款，债务企业重整成功的概率极低，也不利于保护全体债权人的合法权益，有违破产重整制度设立的初衷。
（二）共益债的清偿顺位
1.共益债是否优先于职工债权、税款债权清偿？
根据《破产法》第四十三条的规定[4]，共益债优先于职工债权、税款债权清偿。《企业破产法解释（三）》第二条[5]强调新增借款优先于普通债权清偿。
2.共益债能否优先于有财产担保债权等优先债权清偿？
《企业破产法解释（三）》第二条已释明，就担保物价值而言，共益债务劣后于该担保物上的担保价值得到清偿，如若该担保物在清偿完担保债权后仍有剩余的，剩余价值将按照破产费用、共益债务、其他破产债权的顺序进行分配。还有一些其他法定优先权利比抵押债权更优先，如建设工程款债权、商品房消费者权利等，在实践中还可能遇到抵押土地尚未缴纳土地出让金的，需要将抵押土地处置所得价款先行清偿土地出让金，再清偿担保债权的情形。如若出现上述情况，共益债务的清偿将更加劣后。
因此，投资人在进行共益债务投资之前应进行全面且细致的尽职调查，排查债务企业的资产在清偿完毕担保债权后是否足以覆盖共益债务的清偿。
三、对投资人进行共益债投资的风控建议
2.对破产企业进行共益债投资之前，应对企业的资产和负债情况以及经营状况进行全面而细致的尽职调查，建议是法律+专业尽调，精准的判断破产企业是否具备持续经营能力，是否具备重整价值，重整成功的可能性，偿还共益债的资金来源是否可靠和充足。
3.对破产企业进行共益债投资前，要求管理人与担保债权人或其他优先债权人进行沟通和谈判，协商确立共益债借款优先于担保债权等其他优先权，并记入重整计划中，确立共益债务“超级优先权”的地位；同时，可与债务企业磋商用干净的资产为共益债借款设立抵押担保或质押担保，也可为共益债借款设立保证担保；
4.根据共益债的性质和特征，建议投资人在进行共益债投资时与债务企业、管理人、全体债权人、法院明确该笔借款用于债务人继续经营，为全体债权人的利益而产生，明确投资款项作为共益债的性质；
5.履行好法定程序。共益债融资须经过全体债权人会议决议或者经过法院许可方可实施；
6.规范的签订共益债投资协议，明确投资额度、投放时间、利率标准、担保措施、保障措施、还款期限、资金使用监管措施、*** 救济、*** 责任等内容。
7.资金监管一定要到位。投资人要与管理人一起制定共益债资金和经营收入监管措施，共益债资金和经营收入必须全部进入管理人账户，投资额度较大的项目，建议投资人参与该账户的共管，与管理人一起严格审核资金使用计划，确保共益债资金专款专用，按时、按量准备还款资金。
注释：
[1]《中华人民共和国企业破产法》第四十二条和《最高人民法院关于适用中华人民共和国企业破产法若干问题的规定（三）（2020修正）》第二条
[2]江丁库主编的《破产预重整法律实务》第92页。
[3]如：深圳市中院《审理企业重整案件的工作指引（试行）》（深中法发〔2019〕3号）第三十六条规定：“在预重整期间，债务人因持续经营需要，经合议庭批准，可以对外借款。受理重整申请后，该借款可参照《中华人民共和国企业破产法》第四十二条第（四）项的规定清偿”。
《苏州市吴江区人民法院审理预重整案件的若干规定》（吴法〔2020〕15号）第七条规定：“预重整期间，经本院许可，债务人可以为继续营业而借款。受理重整申请后，该借款可以参照企业破产法第四十二条第四项的规定清偿。债务人可以为前述借款设定抵押担保，抵押物已为其他债权人设定抵押的，按照物权法第一百九十九条规定的顺序清偿”。
[4]《企业破产法》第四十三条规定：破产费用和共益债务由债务人财产随时清偿。
债务人财产不足以清偿所有破产费用和共益债务的，先行清偿破产费用。
债务人财产不足以清偿所有破产费用或者共益债务的，按照比例清偿。
债务人财产不足以清偿破产费用的，管理人应当提请人民法院终结破产程序。人民法院应当自收到请求之日起十五日内裁定终结破产程序，并予以公告。
[5]最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定（三）（2020修正）第二条规定：
破产申请受理后，经债权人会议决议通过，或者第一次债权人会议召开前经人民法院许可，管理人或者自行管理的债务人可以为债务人继续营业而借款。提供借款的债权人主张参照企业破产法第四十二条第四项的规定优先于普通破产债权清偿的，人民法院应予支持，但其主张优先于此前已就债务人特定财产享有担保的债权清偿的，人民法院不予支持。
管理人或者自行管理的债务人可以为前述借款设定抵押担保，抵押物在破产申请受理前已为其他债权人设定抵押的，债权人主张按照民法典第四百一十四条规定的顺序清偿，人民法院应予支持。
文章来源：“贵州恒易律师事务所 贵州”微信公众号
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